Tema 1010

O recurso extraordinário RE 1.041.210/SP foi interposto pelo Prefeito do Município de Guarulhos contra acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que julgou procedente representação de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo.

A ação impugnava o art. 5º e os Anexos I e II da Lei Municipal nº 7.430/2015 do Município de Guarulhos, que criou os seguintes cargos em comissão: 'Assessor de Gabinete Governamental', 'Assessor Executivo de Secretário Municipal', 'Assessor de Gabinete de Secretário Municipal', 'Assessor de Gabinete de Coordenador Municipal' e 'Assessor de Implementação de Políticas Públicas'. Ao todo, foram criados 1.941 cargos por essa lei.

O Tribunal de Justiça paulista declarou a inconstitucionalidade da norma por entender que as funções atribuídas aos cargos tinham caráter eminentemente técnico e burocrático, sem correspondência com atividades de chefia, assessoramento ou direção. Apontou ainda flagrante excesso na quantidade de cargos criados, contrário aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como abusividade na criação reiterada de cargos semelhantes por leis anteriores, já declaradas inconstitucionais.

No recurso extraordinário, o recorrente sustentou que o Município atuou dentro da autonomia conferida pela Constituição Federal, que os cargos seriam de assessoramento e demandariam especial relação de confiança, e que o quantitativo estaria limitado a percentual acordado com o Ministério Público em Termo de Ajustamento de Conduta. O relator foi o Ministro Dias Toffoli, e o julgamento ocorreu em 27/09/2018 pelo Plenário Virtual.

A questão jurídica central do Tema 1010 consiste em definir quais são os requisitos constitucionais que legitimam a criação de cargos em comissão pelos entes federativos, de forma a compatibilizar a exceção prevista na Constituição Federal com o princípio do concurso público.

Os dispositivos constitucionais centrais são o art. 37, caput (princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), inciso II (obrigatoriedade de concurso público para investidura em cargo ou emprego público, com ressalva para cargos em comissão de livre nomeação e exoneração) e inciso V (destinação dos cargos em comissão exclusivamente às atribuições de direção, chefia e assessoramento), todos da Constituição Federal de 1988.

O STF reafirmou que o cargo em comissão constitui exceção à regra do concurso público e, como tal, deve ser interpretado restritivamente. A ratio decidendi da tese fixada apoia-se em quatro pilares:

1. Adequação funcional: as atribuições do cargo devem ser genuinamente de direção, chefia ou assessoramento, não podendo englobar atividades burocráticas, técnicas ou meramente operacionais. Para configurar cargo de direção ou chefia, a lei deve conferir atribuições de efetivo estabelecimento de diretrizes, planejamento com amplo espectro de discricionariedade e tomada de decisões políticas. O assessoramento requer auxílio especializado à tomada de decisões em programas normativos finalísticos.

2. Relação de confiança: deve existir vínculo de fidúcia entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado, elemento que justifica o regime de livre nomeação e exoneração e que está intrinsecamente ligado à natureza das funções exercidas.

3. Proporcionalidade quantitativa: o número de cargos comissionados criados deve guardar correlação com a necessidade que visam suprir e com o número de cargos de provimento efetivo no quadro funcional do ente federado, sob pena de violação aos princípios da proporcionalidade e da moralidade administrativa.

4. Descrição legal clara: as atribuições dos cargos devem estar previstas na própria lei instituidora, de forma clara e objetiva, não sendo admissível que sejam definidas posteriormente por decreto ou ato infralegal. A omissão da lei quanto às atribuições inviabiliza a verificação da conformidade constitucional e configura afronta sistemática ao art. 37, inciso II, da CF/88.

Os precedentes fundamentais citados foram: ADI 4.125/TO (Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15/02/2011), que declarou inconstitucional a criação de milhares de cargos comissionados no Tocantins por violação à proporcionalidade e à moralidade; ADI 3.706/MS (Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 05/10/2007), sobre cargos com atribuições técnicas; ADI 3.233/PB (Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 14/09/2007), sobre necessidade de adequação das atribuições; RE 376.440/DF-ED (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 14/11/2014); RE 735.788/GO-AgR (Rel. Min. Rosa Weber, DJe 29/08/2014); RE 806.436/SP-AgR (Rel. Min. Luiz Fux, DJe 17/09/2014); RE 752.769/SP-AgR (Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 24/10/2013); e RE 365.368/SC-AgR (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 29/06/2007).

O Ministro Marco Aurélio foi o único a votar de forma divergente, entendendo que a matéria envolvia análise fática — o enquadramento ou não dos cargos como de confiança — que impediria o conhecimento do recurso extraordinário e a fixação de tese pelo STF.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

A Constituição Federal estabelece que, como regra geral, quem deseja ingressar no serviço público deve ser aprovado em concurso público. Há, porém, uma exceção: os chamados 'cargos em comissão', que podem ser preenchidos livremente pela autoridade, sem concurso, e cujos ocupantes podem ser exonerados a qualquer momento. Essa exceção existe porque certas funções exigem uma relação pessoal de confiança entre o governante e o servidor.

O problema é que, ao longo do tempo, muitos entes públicos passaram a criar um número elevado de cargos em comissão com denominações de 'assessor' ou similares, mas cujas atividades reais eram puramente técnicas, burocráticas ou operacionais — funções que qualquer servidor concursado poderia exercer. Isso representava, na prática, uma forma de driblar o concurso público e nomear pessoas por critérios políticos ou pessoais.

No Tema 1010, o STF analisou exatamente essa situação a partir de um caso concreto envolvendo um município do interior de São Paulo, que havia criado quase 2 mil cargos em comissão por uma única lei municipal. O Tribunal consolidou e deu efeito vinculante a quatro requisitos que toda lei criadora de cargos em comissão deve observar:

Primeiro, as funções devem ser realmente de direção, chefia ou assessoramento — ou seja, cargos que envolvam tomada de decisão, comando, planejamento estratégico ou apoio especializado a decisões políticas relevantes. Atividades rotineiras, de execução técnica ou burocrática não justificam o regime de livre nomeação.

Segundo, deve existir uma relação genuína de confiança entre quem nomeia e quem é nomeado. Isso significa que a escolha da pessoa tem que fazer sentido pelo vínculo de confiança, não apenas como mecanismo de preenchimento de vagas.

Terceiro, a quantidade de cargos em comissão criados deve ser proporcional, tanto em relação à necessidade real da administração quanto ao número de servidores efetivos existentes. Criar milhares de cargos sem concurso, em número comparável ou superior ao de servidores efetivos, ofende os princípios da proporcionalidade e da moralidade.

Quarto, a própria lei que cria os cargos deve descrever, de forma clara e objetiva, quais são as atribuições de cada cargo. Não basta dar um nome genérico como 'assessor' — é preciso que o texto legal indique expressamente o que o ocupante do cargo irá fazer, permitindo o controle judicial e da sociedade sobre a legalidade da criação.

Essa decisão tem impacto direto sobre todos os entes federativos brasileiros (União, estados, Distrito Federal e municípios): leis que criem cargos em comissão em desacordo com esses quatro requisitos são inconstitucionais e podem ser anuladas pelo Poder Judiciário.