Tema 1012

O caso teve origem em Mandado de Segurança impetrado pela empresa L.R.A.C. S/A (locadora de veículos) em face da Gerência-Geral de Operações Fiscais da Secretaria da Fazenda do Estado de Pernambuco. A empresa contestava a constitucionalidade do Convênio CONFAZ nº 64/2006 e do Decreto Estadual nº 29.831/2006, que condicionavam a manutenção de benefício fiscal (redução de base de cálculo do ICMS nas aquisições diretas de montadoras) à permanência do veículo no ativo fixo da locadora por, no mínimo, 12 meses. Na prática, quando a locadora vendia o veículo antes desse prazo, tornava-se devida a diferença de ICMS.

O contexto é o seguinte: empresas do setor de locação adquirem veículos novos diretamente das montadoras, beneficiando-se do Convênio ICMS nº 51/2000 (ratificado pelo Decreto nº 23.217/2001 em Pernambuco), que prevê base de cálculo reduzida do ICMS para essas aquisições. Posteriormente, tais veículos são revendidos — com habitualidade e estrutura comercial própria — muitas vezes antes de completar um ano de uso.

A empresa sustentava que: (i) os veículos integram seu ativo imobilizado, e portanto a venda não configura operação mercantil sujeita a ICMS; (ii) o Convênio CONFAZ 64/2006 e o Decreto Estadual 29.831/2006 teriam instituído tributo sem lei em sentido formal, violando o princípio da legalidade (art. 150, I, CF); e (iii) haveria violação à não cumulatividade e à livre concorrência.

O Tribunal de Justiça de Pernambuco (8ª Câmara Cível) reformou parcialmente a sentença de primeiro grau — que havia concedido integralmente a segurança —, reconhecendo a incidência do ICMS na hipótese de venda em prazo inferior a 12 meses, mas afastando determinadas obrigações acessórias previstas nos normativos questionados. A empresa interpôs o RE 1.025.986, de relatoria do Min. Marco Aurélio, cujo julgamento ocorreu em sessão virtual do Plenário do STF (26.6.2020 a 4.8.2020), com acórdão lavrado em 5 de agosto de 2020.

A questão jurídica central (Ratio Decidendi) consistiu em definir se a venda de veículo por locadora, adquirido diretamente de montadora e alienado antes de 12 meses, configura operação mercantil sujeita ao ICMS — ou se a classificação contábil como 'ativo imobilizado' impede a incidência do imposto — e se o Convênio CONFAZ 64/2006 e o Decreto Estadual 29.831/2006 criaram ou majoraram tributo sem respaldo em lei formal.

Dispositivos legais e constitucionais citados:

• Art. 155, II e § 2º, XII, 'g', da Constituição Federal (competência dos Estados para instituir ICMS e regras sobre convênios);
• Art. 150, I, da CF (princípio da legalidade tributária);
• Art. 170, IV e parágrafo único, da CF (livre concorrência e livre iniciativa);
• Art. 173, § 4º, da CF (repressão ao abuso do poder econômico);
• Lei Complementar 24/1975 (disciplina dos convênios do CONFAZ);
• Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), art. 8º, II;
• Art. 179, IV (redação dada pela Lei 11.638/2007), da Lei nº 6.404/1976 (conceito de ativo imobilizado);
• Pronunciamento Técnico CPC 27 (conceito contábil de ativo imobilizado — prazo mínimo de 12 meses);
• Arts. 102 e 199 do CTN;
• Art. 187 do Código Civil (abuso de direito);
• Lei nº 6.729/1979 ('Lei Ferrari', que regula a distribuição de veículos automotores).

Fundamentos da maioria (voto condutor — Min. Alexandre de Moraes): O voto prevalecente assentou que o Convênio CONFAZ 64/2006 não criou nova hipótese de incidência de ICMS nem majorou tributo. Seu objeto foi apenas disciplinar a condicionalidade do benefício fiscal (redução de base de cálculo) concedido às locadoras no regime de 'compra direta'. Quando o veículo é vendido antes de 12 meses, ele perde a natureza de ativo imobilizado e assume a característica de mercadoria, inserindo-se no ciclo de circulação econômica. O Decreto Estadual 29.831/2006 apenas internalizou as disposições do convênio, sem inovar na ordem jurídica. Entendeu-se que a simples classificação contábil como 'ativo fixo' no momento da entrada não impede que o bem, no momento da alienação habitual e organizada, seja tratado como mercadoria para fins de ICMS.

Fundamento complementar (Min. Edson Fachin): Acompanhou a conclusão (negar provimento), mas com ênfase distinta: o Convênio 64/2006 funciona como norma antievasiva, preservando o conceito contábil e jurídico de ativo imobilizado (prazo mínimo de 12 meses, conforme o CPC 27 e o art. 179, IV, da Lei 6.404/1976). A prática das locadoras de adquirir veículos sob regime especial de 'compra direta' e revendê-los em menos de um ano configura elusão tributária e desequilíbrio concorrencial frente às concessionárias (que recolhem ICMS normalmente na revenda). Propôs tese diferente da que prevaleceu.

Voto vencido (Min. Marco Aurélio — Relator): Entendeu que o Decreto Estadual 29.831/2006 instituiu, sem lei formal, hipótese de incidência de ICMS sobre alienação de ativo fixo, violando o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CF). Para o relator, a norma impôs condição resolutiva ao benefício já concedido, mas seu efeito prático equivalia a criar obrigação tributária por via infralegal.

Precedentes mencionados:

• RE 194.300 (rel. Min. Ilmar Galvão, 1997): não incidência de ICMS sobre venda de ativo fixo sem habitualidade;
• RE 949.369 AgR (rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, 2016) e RE 717.396 (rel. Min. Gilmar Mendes, 2017): confirmaram julgados de origem reconhecendo a habitualidade das locadoras na revenda de veículos;
• ADI 319 (rel. Min. Moreira Alves, 1993): livre concorrência e regulação estatal de preços.

Divergência relevante: A maioria adotou a tese proposta pelo Min. Alexandre de Moraes. Os Ministros Edson Fachin, Luiz Fux e Dias Toffoli também negaram provimento, mas propuseram teses diversas. O único voto vencido (provimento ao RE) foi o do relator, Min. Marco Aurélio.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

O STF definiu, no Tema 1012, que é válida (constitucional) a cobrança de ICMS quando uma locadora de veículos vende um automóvel que foi adquirido diretamente da montadora há menos de 12 meses.

O problema prático que a decisão resolve: As locadoras de veículos compram carros novos diretamente das fábricas com um benefício fiscal: pagam ICMS com base de cálculo reduzida (regime de 'compra direta'). Esse benefício foi criado para estimular a aquisição de veículos destinados ao uso nas atividades da empresa (locação). O Convênio CONFAZ 64/2006 estabeleceu que, se a locadora vender o veículo antes de completar 12 meses de uso, ela perde o benefício e deve recolher a diferença de ICMS — ou seja, paga o imposto como se fosse uma venda comum de mercadoria.

As locadoras questionavam isso, argumentando que os veículos integram seu 'ativo imobilizado' (bens usados na atividade da empresa) e que a venda de ativo fixo nunca seria sujeita ao ICMS. Alegavam, ainda, que o convênio e o decreto estadual teriam criado um imposto novo sem lei aprovada pelo parlamento, o que seria inconstitucional.

O que o STF decidiu: A maioria do Plenário rejeitou os argumentos das locadoras. O entendimento vencedor foi o de que:

1. O Convênio 64/2006 não criou um imposto novo — apenas estabeleceu uma condição para que a locadora continue usufruindo do benefício fiscal. Se o veículo é vendido antes de 12 meses, ele deixa de ser 'ativo fixo' e passa a ser tratado como 'mercadoria', sujeita ao ICMS normalmente.
2. A revenda habitual e organizada de veículos pelas locadoras (com lojas próprias e estrutura comercial dedicada) é, na prática, uma atividade mercantil, e não mera desfazimento de bem de uso.
3. O Decreto Estadual apenas internalizou o convênio, sem criar regras novas.

Impacto para as empresas do setor: Locadoras de veículos que vendem seus carros em menos de 12 meses após a compra da montadora estão sujeitas ao recolhimento do ICMS sobre essa operação de venda. A decisão encerra qualquer expectativa de que a classificação contábil como 'ativo imobilizado' seria suficiente, por si só, para afastar a tributação quando a revenda ocorre de forma habitual e antes do prazo de um ano.

Impacto para o fisco estadual: Os Estados ficam autorizados a cobrar o ICMS nessas operações, preservando a arrecadação e, segundo parte do fundamento do julgado, equilibrando as condições de concorrência entre locadoras e concessionárias de veículos no mercado de seminovos.