Tema 1013

O processo teve origem em ação declaratória de nulidade ajuizada por S.D.C.V. Ltda. - ME contra a União Federal, após ser desclassificada de dois certames licitatórios promovidos pelo Ministério das Comunicações para outorga de permissão de serviços de radiodifusão nos municípios de Betânia e Jupi, no Estado de Pernambuco (Editais de Concorrência nº 033/2009 e 034/2009 – CEL/MC).

A empresa foi desclassificada porque sua proposta técnica não atingiu o percentual mínimo de 5% do tempo total de programação destinado à transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos e gerados no município objeto da outorga, exigência prevista nas cláusulas 6.1.3 e 13.1.3 dos editais, com fundamento no art. 16, §1º, 'c', e §3º, I, do Decreto nº 52.795/1963.

A empresa sustentou: (a) falha formal da Administração na elaboração dos editais; (b) ausência de previsão legal para a exigência de tempo mínimo de programação local; (c) ilegalidade do Decreto nº 52.795/1963, por extrapolação do poder regulamentar; e (d) inconstitucionalidade da exigência por violação à liberdade de expressão.

A sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5) deu provimento à apelação, declarando a nulidade dos certames licitatórios, sob o fundamento de que o art. 221, III, da CF/88, ao exigir 'percentuais estabelecidos em lei', impõe reserva legal em sentido formal, o que impediria a regulamentação da matéria por decreto. Concluiu pela não recepção do art. 16, §§1º, 'c' e 3º, I, do Decreto nº 52.795/1963 pela ordem constitucional vigente.

A União interpôs recurso extraordinário (RE 1.070.522, Rel. Min. Luiz Fux), arguindo violação aos arts. 21, XII, 'a', 221 e 223 da Constituição Federal. O STF reconheceu a repercussão geral da matéria em outubro de 2018, dando origem ao Tema 1013.

A questão jurídica central (Ratio Decidendi) consistiu em definir se os editais de licitação para outorga de serviços de radiodifusão podem legitimamente exigir percentuais mínimos e máximos de programação cultural, artística e jornalística local, à luz da Constituição Federal de 1988, especialmente do art. 221.

O STF, por maioria, proveu o recurso extraordinário da União, assentando a constitucionalidade das cláusulas editalícias impugnadas, a partir de duas ordens de justificação:

1. JUSTIFICAÇÃO PROCEDIMENTAL: O Plenário reconheceu que o Decreto nº 52.795/1963 ('Regulamento dos Serviços de Radiodifusão') e a Lei nº 4.117/1962 ('Código Brasileiro de Telecomunicações – CBT') foram recepcionados pela Constituição de 1988 com base na compatibilidade material, sendo pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de que não há 'inconstitucionalidade formal superveniente' de normas pré-constitucionais (RE 272.872; RE 632.586-AgR; ADI 561-MC). O art. 38, alíneas 'd' e 'h', do CBT, que subordina os serviços às 'finalidades educativas e culturais inerentes à radiodifusão' e prevê mínimo de 5% do tempo para serviço noticioso, foi reconhecido como base legal suficiente para o detalhamento pelo decreto. O STF adotou postura de deferência às escolhas políticas do Poder Executivo, especialmente diante da regra do art. 223 da CF/88, que confere ao Poder Executivo Federal a gestão das outorgas, e do art. 37, caput e XXI, que admite requisitos de qualificação técnica nos procedimentos licitatórios (ADI 1.923; ADC 42; RE 627.189, Tema 479).

2. JUSTIFICAÇÃO MATERIAL (SUBSTANTIVA): As exigências de programação local encontram respaldo nos princípios constitucionais do art. 221 (preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas – inc. I; promoção da cultura nacional e regional – inc. II; regionalização da produção cultural, artística e jornalística – inc. III) e nos arts. 215 (direito de acesso à cultura nacional) e 216-A (Sistema Nacional de Cultura). A reserva de percentual mínimo de programação local configura, na ótica da 'Economia Comportamental', um 'nudge' – política pública de difusão cultural que amplia a oferta de conteúdos locais sem restringir definitivamente as escolhas dos ouvintes. A medida foi avaliada como adequada, necessária e proporcional em sentido estrito, em linha com o precedente da ADI 4.923 (constitucionalidade de cotas de conteúdo nacional para TV por assinatura).

Divergência de fundamentação do Min. Gilmar Mendes: O ministro acompanhou a conclusão pelo provimento, mas apresentou divergência relevante na fundamentação. Para ele, o art. 16, §§1º e 3º, do Decreto nº 52.795/1963 não é norma pré-constitucional: as redações que introduziram a exigência de conteúdo local vieram por meio dos Decretos nº 2.108/1996 e nº 7.670/2012, editados já sob a égide da CF/88, afastando o juízo de recepção. Reconheceu que a reserva legal do art. 221, III, da CF/88 é qualificada, o que tornaria o decreto formalmente inconstitucional; entretanto, declarar a nulidade dos editais agravaria o estado de inconstitucionalidade, pois esvaziaria o conteúdo do próprio preceito constitucional. Daí a convergência no resultado final.

Voto vencido do Min. Marco Aurélio: entendeu que o art. 221, III, da CF/88 exige lei em sentido formal e estrito, emanada do Congresso Nacional, sendo inconstitucional a regulamentação da matéria por decreto, seja ele anterior ou posterior à Constituição.

Dispositivos legais citados: arts. 3º, III; 21, XI, XII, 'a'; 37, caput, XXI; 175; 215; 216; 216-A; 220; 221; 222; 223 da CF/88; EC 8/1995; Lei nº 4.117/1962, arts. 38, 'd' e 'h'; Decreto nº 52.795/1963, art. 16, §§1º e 3º; Lei nº 9.472/1997, arts. 211 e 215, I.

Precedentes relevantes: ADI 561-MC (recepção da Lei 4.117/1962); ADI 3.944 (constitucionalidade de decretos presidenciais no setor de radiodifusão); RE 1.026.923 / Tema 1.039 (constitucionalidade da retransmissão do programa 'A Voz do Brasil'); ADI 4.923 (cotas de conteúdo nacional para TV por assinatura); ADI 1.923 (Organizações Sociais – função regulatória da licitação); ADC 42 (Código Florestal – deferência às escolhas do legislador); RE 627.189 / Tema 479 (obrigações de concessionárias de energia elétrica).

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

A decisão do STF no Tema 1013 respondeu a uma pergunta prática importante: quando o governo federal abre licitação para escolher quem vai operar uma rádio, pode exigir que a emissora dedique uma parte da programação a conteúdo local — notícias, cultura e arte produzidas no próprio município?

O Tribunal respondeu que sim, essa exigência é constitucional.

O pano de fundo da controvérsia era o seguinte: a Constituição de 1988, no art. 221, III, diz que a regionalização da produção cultural, artística e jornalística deve seguir 'percentuais estabelecidos em lei'. Diante disso, o TRF-5 havia decidido que apenas uma lei aprovada pelo Congresso poderia fixar esses percentuais — não um decreto ou cláusula de edital. Sem essa lei, os editais de licitação estariam extrapolando seus limites.

O STF não concordou com esse raciocínio. A Corte entendeu que:

1. O Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/1962), editado antes da Constituição de 1988, foi por ela recepcionado e já estabelece que os serviços de radiodifusão devem se subordinar às finalidades educativas e culturais. Esse arcabouço legal serve de base para o Decreto nº 52.795/1963, que detalha os critérios dos processos seletivos.

2. Exigir conteúdo local é uma forma legítima de o poder público orientar a exploração de um serviço público — as frequências de rádio pertencem à União e são exploradas por particulares mediante delegação. Assim, o Estado pode estabelecer condições que reflitam os princípios constitucionais, como o estímulo à cultura regional.

3. A medida não viola a liberdade de expressão. Não se está ditando o conteúdo do que deve ser dito, apenas reservando uma faixa mínima para produções do próprio município. O restante da grade de programação permanece livre.

Para os cidadãos ouvintes, a decisão reforça o acesso a conteúdos produzidos localmente, preservando a identidade cultural das comunidades. Para as emissoras de rádio que participam de licitações, a decisão confirma que devem cumprir os percentuais mínimos de programação local exigidos nos editais — o descumprimento pode levar à desclassificação do certame.

Importante notar que houve divergência de fundamentação do Min. Gilmar Mendes: para ele, as normas do decreto que introduziram a exigência de conteúdo local foram editadas após a CF/88, o que tornaria o decreto tecnicamente inconstitucional por violação à reserva legal. No entanto, no caso concreto, como declarar a nulidade dos editais seria ainda mais prejudicial à difusão da cultura local, ele acompanhou o resultado final pelo provimento do recurso da União. Esse ponto demonstra que a questão da base normativa ainda carece de disciplina legislativa específica pelo Congresso Nacional.