Tema 1020

O processo teve origem em mandado de segurança coletivo impetrado pelo Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo (S.E.P.D.S.I.S.P.) contra ato do Diretor do Departamento de Rendas Mobiliárias do Município de São Paulo.

A controvérsia girava em torno da Lei Municipal nº 14.042/2005, que alterou a Lei nº 13.701/2003 (legislação municipal do ISS em São Paulo) para criar o artigo 9º-A e seu § 2º. Por esses dispositivos: (i) o prestador de serviços que emitisse nota fiscal autorizada por outro município, para tomador estabelecido em São Paulo, ficava obrigado a se inscrever no Cadastro de Prestadores de Outros Municípios (CPOM), mantido pela Secretaria Municipal de Finanças; (ii) caso o prestador não realizasse essa inscrição, as pessoas jurídicas tomadoras estabelecidas em São Paulo — ainda que imunes ou isentas — tornavam-se responsáveis pela retenção na fonte e pelo recolhimento do ISS.

O sindicato sustentava que as empresas filiadas, domiciliadas fora de São Paulo, já recolhiam o ISS no município de seu estabelecimento, conforme a regra geral do artigo 3º da Lei Complementar nº 116/2003, e que a exigência de cadastramento e a consequente retenção pelo tomador configuravam violação ao princípio da territorialidade, à reserva de lei complementar para normas gerais tributárias (art. 146 da CF) e à vedação de tratamento discriminatório em razão da procedência do serviço (art. 152 da CF).

O juízo de primeiro grau e o Tribunal de Justiça de São Paulo denegaram a segurança, entendendo que a exigência configurava mera obrigação acessória de interesse local. O recurso extraordinário foi inadmitido na origem, mas o relator, Min. Marco Aurélio, reconsiderou a decisão e admitiu o apelo. Em 29 de novembro de 2018, o Plenário Virtual reconheceu a repercussão geral da controvérsia, fixando o Tema 1020. O julgamento do mérito ocorreu em sessão virtual encerrada em 26 de fevereiro de 2021, com acórdão publicado em 1º de março de 2021. Embargos de declaração opostos pela A.B.R.A.S.F. e pelo Município de São Paulo foram desprovidos por maioria em sessão virtual encerrada em 30 de abril de 2021, com acórdão publicado em 3 de maio de 2021.

A questão jurídica central (Ratio Decidendi) consistia em saber se um município pode, com base em seu interesse fiscalizatório local, impor obrigação acessória de cadastramento a prestadores de serviços domiciliados em outras municipalidades e, como sanção pelo descumprimento, transferir ao tomador do serviço a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ISS.

Dispositivos constitucionais e legais envolvidos:

• Art. 30, I, da CF/88 (competência dos municípios para legislar sobre assuntos de interesse local)
• Art. 146 da CF/88 (reserva de lei complementar para normas gerais de direito tributário, incluindo definição de contribuintes e conflitos de competência)
• Art. 152 da CF/88 (vedação de tratamento tributário discriminatório em razão da procedência ou destino de bens e serviços)
• Arts. 3º, 4º, 5º e 6º da Lei Complementar nº 116/2003 (regras sobre local de incidência do ISS, conceito de estabelecimento prestador, definição do contribuinte e atribuição de responsabilidade tributária a terceiros)
• Art. 113, § 2º, do CTN (obrigação acessória como decorrente do interesse da arrecadação ou fiscalização dos tributos)
• Art. 128 do CTN (atribuição de responsabilidade tributária)

Argumentos da corrente vencedora (Rel. Min. Marco Aurélio, acompanhado pelos Mins. Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, além dos demais que integraram a maioria na sessão virtual de fevereiro de 2021):

1. Princípio da territorialidade: O fato gerador do ISS nas hipóteses em questão ocorre no município de estabelecimento do prestador, conforme a regra geral do art. 3º da LC 116/2003. O Município de São Paulo não possui competência tributária sobre esses fatos geradores, portanto não pode criar obrigações acessórias — que, por natureza, pressupõem uma obrigação principal correlata — para contribuintes vinculados a outra municipalidade.

2. Invasão de competência da União: A norma impugnada modifica, na prática, o critério espacial de incidência do ISS e altera a sujeição passiva do tributo sem respaldo em lei complementar federal. Somente a lei complementar pode dispor sobre normas gerais de direito tributário, incluindo conflitos de competência entre municípios e definição de contribuintes (art. 146, I e III, 'a', da CF). O relator citou o precedente do RE 172.058 como fundamento da exigência de lei complementar para tanto.

3. Violação ao art. 152 da CF: A sistemática confere tratamento tributário diferenciado a prestadores de serviços em razão de sua origem (sediados fora de São Paulo), o que contraria a vedação constitucional de discriminação tributária fundada na procedência do serviço.

4. Inadequação formal: Ao estipular a retenção do ISS pelo tomador como consequência do não cadastramento pelo prestador, a lei local opera verdadeira modificação da sujeição passiva do tributo — matéria que só pode ser veiculada por lei complementar federal — e viola o princípio da tipicidade tributária, corolário da legalidade.

Argumentos da corrente vencida (Mins. Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Dias Toffoli): Entendiam que a obrigação de cadastramento é típica obrigação acessória de interesse local, criada no exercício da competência legislativa concorrente (art. 24, I, da CF c/c art. 30, I e II, da CF). Argumentavam que: (a) a obrigação de cadastro só incide se o serviço for efetivamente prestado a tomador localizado no município, observando o princípio da territorialidade; (b) o conceito de 'estabelecimento prestador' do art. 4º da LC 116/2003 não se confunde com sede formal, podendo o ISS ser devido no local de efetiva prestação, o que legitima o interesse fiscalizatório; (c) a responsabilidade do tomador encontra amparo no art. 6º da LC 116/2003; (d) a medida combate fraudes e a 'guerra fiscal' entre municípios. A A.B.R.A.S.F., na condição de 'amicus curiae', trouxe dados sobre impacto arrecadatório e número de contribuintes cadastrados.

Sobre os embargos de declaração: A A.B.R.A.S.F. e o Município de São Paulo opuseram embargos alegando omissões e pedindo modulação dos efeitos. O Min. Marco Aurélio rejeitou os embargos integralmente, sustentando que toda norma inconstitucional é nula desde o nascedouro e que a modulação, em processo subjetivo, seria inadequada. O Min. Dias Toffoli divergiu parcialmente, propondo modulação com efeitos 'ex nunc' a partir da publicação da ata do julgamento de mérito, com ressalvas para casos de bitributação, ausência de recolhimento, processos administrativos e ações judiciais pendentes. Prevaleceu, por maioria, o voto do relator pelo desprovimento dos embargos, sem modulação.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

A A.B.R.A.S.F. e o Município de São Paulo requereram, nos embargos de declaração, a modulação dos efeitos para atribuir eficácia prospectiva ('ex nunc') ao acórdão, a partir da publicação da ata do julgamento de mérito, invocando segurança jurídica, impacto financeiro expressivo sobre os municípios e o elevado número de contribuintes cadastrados. O Min. Dias Toffoli votou pelo acolhimento parcial dos embargos para modular os efeitos, com ressalvas para hipóteses de bitributação comprovada, ausência de recolhimento, processos administrativos e ações judiciais pendentes. Contudo, o Plenário, por maioria, negou provimento aos embargos de declaração, mantendo a declaração de inconstitucionalidade com efeitos retroativos (ex tunc), sem qualquer modulação temporal.

Imagine que uma empresa de tecnologia da informação está sediada em Campinas (SP) e presta serviços para clientes localizados na cidade de São Paulo. Pela regra geral da lei federal que rege o ISS (Lei Complementar nº 116/2003), essa empresa deve recolher o imposto para o município onde está estabelecida — no caso, Campinas.

O Município de São Paulo criou, em 2005, uma regra adicional: exigiu que essas empresas 'de fora' se cadastrassem em um registro próprio da Secretaria Municipal de Finanças paulistana, o chamado CPOM (Cadastro de Prestadores de Outros Municípios). Se a empresa não fizesse esse cadastro, o cliente (tomador do serviço) localizado em São Paulo ficava obrigado a reter o valor do ISS diretamente do pagamento e recolhê-lo ao Município de São Paulo — mesmo que o prestador já estivesse pagando o imposto ao seu próprio município.

O Supremo Tribunal Federal declarou essa sistemática inconstitucional por diversas razões práticas e jurídicas:

1. Falta de competência: São Paulo não tem poder de tributar serviços cujo fato gerador pertence a outro município. Se não pode cobrar o imposto principal, também não pode criar obrigações burocráticas ligadas a esse imposto para empresas que não pertencem ao seu território.

2. Reserva de lei federal: Modificar quem paga o ISS, quando e como, só pode ser feito por lei complementar federal — nunca por lei municipal isolada.

3. Discriminação por origem: A norma tratava de forma diferente os prestadores de serviços conforme sua procedência (de dentro ou de fora de São Paulo), o que a Constituição proíbe expressamente.

O que muda na prática?

Para os prestadores de serviços sediados fora de São Paulo (e de outros municípios que adotaram cadastros semelhantes), a decisão significa que não podem ser obrigados a se cadastrar em cadastros como o CPOM, tampouco podem sofrer a retenção do ISS pelo tomador como penalidade pelo não cadastramento. O ISS continua sendo devido ao município onde o prestador está estabelecido, conforme a regra geral.

Para os tomadores de serviços localizados em São Paulo, não há mais obrigação de reter o imposto com base na ausência de cadastro do prestador no CPOM.

Importante: o STF não modulou os efeitos da decisão. Isso significa que a declaração de inconstitucionalidade retroage à origem da norma. Contribuintes que sofreram retenções indevidas podem, em tese, buscar a restituição dos valores, observados os prazos prescricionais e decadenciais aplicáveis. O pedido de limitação dos efeitos no tempo foi feito pelos municípios nos embargos de declaração, mas foi rejeitado pela maioria do Tribunal.