Tema 1032

O caso paradigma do Tema 1032 é o RE 1.177.699/SC, de relatoria do Min. Edson Fachin, julgado pelo Plenário do STF em sessão virtual de 17 a 24 de março de 2023.

O recorrente M.M., de nacionalidade iraniana, foi aprovado e classificado em primeiro lugar no concurso público para o cargo de professor de informática do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Catarinense (IFC), com base no Edital nº 049/DDPP/2009. Após a aprovação e nomeação, M.M. providenciou todos os documentos exigidos para a posse, mas foi informado pelo Instituto Federal que a investidura não poderia ser efetivada em razão de sua nacionalidade iraniana. O edital do certame, publicado em 2009, limitava o acesso de estrangeiros apenas àqueles de nacionalidade portuguesa amparados pelo Estatuto de Igualdade entre brasileiros e portugueses.

O recorrente ajuizou ação ordinária em 2011 pleiteando a nomeação e indenização por danos morais e materiais. O Juízo de primeiro grau julgou o pedido improcedente, entendimento confirmado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que fundamentou sua decisão no princípio da vinculação ao edital, considerando que as regras editalícias, na qualidade de 'lei interna do concurso', vinculam tanto a Administração quanto os candidatos. O TRF-4 concluiu que o recorrente não se enquadrava nos requisitos exigidos pelo edital, razão pela qual inexistiria o direito postulado. O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o recurso especial, também manteve a decisão, declarando incompetência para análise das questões constitucionais suscitadas.

Inconformado, M.M. interpôs recurso extraordinário apontando ofensa aos arts. 3º, IV; 5º, caput; 37, I e II; 39, § 3º e 207, § 1º, da Constituição Federal, além do art. 1º da Convenção Internacional sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial. A repercussão geral da matéria foi reconhecida pelo Plenário Virtual em 21 de fevereiro de 2019.

A questão jurídica central do Tema 1032 consiste em definir se um candidato estrangeiro, aprovado em primeiro lugar em concurso público para cargo de professor em instituto federal de ensino, tem direito à nomeação quando o edital do certame restringe o acesso de estrangeiros a determinadas nacionalidades, sem fundamentação expressa em interesse público.

O relator Min. Edson Fachin, cujo voto prevaleceu por maioria, fundou a decisão nos seguintes pilares:

1. NORMA CONSTITUCIONAL E REGULAMENTAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: O art. 37, I, da CF, com redação dada pela EC nº 19/1998, prevê que os cargos públicos são acessíveis aos estrangeiros 'na forma da lei'. O STF já havia assentado que essa norma é de eficácia limitada, dependendo de lei regulamentadora. No entanto, para o caso específico das universidades e instituições de pesquisa federais, o art. 207, § 1º, da CF (inserido pela EC nº 11/1996) estabelece a faculdade de admissão de professores, técnicos e cientistas estrangeiros 'na forma da lei'. Essa norma foi regulamentada pela Lei nº 9.515/1997, que acrescentou o § 3º ao art. 5º da Lei nº 8.112/1990, estabelecendo que tais instituições 'poderão prover seus cargos' com profissionais estrangeiros. Com a edição desta lei, a norma constitucional adquiriu plena eficácia. O acórdão recorrido do TRF-4 não havia levado em conta a vigência da Lei nº 9.515/1997 à época do edital (publicado em 2009).

2. PRINCÍPIO DA ISONOMIA: O ato de exclusão do candidato estrangeiro fundado exclusivamente em sua nacionalidade — sem qualquer justificativa de interesse público — conflita com o princípio da isonomia (art. 5º, caput, da CF) e com o art. 207, § 1º, na redação regulamentada. O concurso público é instrumento constitucional concretizador da igualdade, conforme reafirmado no precedente ADI 1.350 (Rel. Min. Celso de Mello). Restrições a candidatos não podem ser discriminatórias ou arbitrárias.

3. LIMITAÇÕES POR NACIONALIDADE DEVEM SER JUSTIFICADAS: A tese firmada admite que o edital possa restringir a admissão de estrangeiros por razões de interesse público, desde que tal restrição esteja expressamente prevista no edital, seja devidamente fundamentada e sujeita ao controle judicial. No caso concreto, a limitação apenas à nacionalidade portuguesa não continha qualquer fundamentação de interesse público.

4. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS: Reconhecida a situação de 'flagrante arbitrariedade' (exceção prevista no Tema 671 da repercussão geral, RE 724.347-RG), o relator considerou devida a indenização por danos morais e materiais equivalentes ao período em que o recorrente deveria ter sido empossado. O Tema 671 estabelece que, em regra, o servidor que obtém posse por decisão judicial não faz jus a indenização retroativa, salvo em situações de arbitrariedade flagrante.

5. DIVERGÊNCIAS: Quatro ministros divergiram parcialmente ou integralmente. O Min. Alexandre de Moraes aderiu à tese, mas negou a indenização por danos materiais, por não vislumbrar 'flagrante arbitrariedade' na conduta da instituição, que havia se pautado pelo edital e pela jurisprudência dominante à época. Os Ministros Nunes Marques, André Mendonça e Gilmar Mendes negaram provimento integral ao recurso, argumentando que o art. 207, § 1º, confere às universidades uma prerrogativa (não uma obrigação) de admitir estrangeiros, à luz da autonomia universitária consagrada no caput do mesmo artigo, que inclui a gestão do corpo docente (art. 53 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional).

Precedentes mencionados: ADI 1.350 (isonomia em concurso público); RE 342.459-ED, RE 602.912-AgR, RE 544.655-AgR (eficácia limitada do art. 37, I); RE 724.347-RG/Tema 671 (indenização por nomeação tardia); ADI 3.792 (autonomia universitária); RE 826.221-AgR e ARE 1.054.768-AgR (isonomia em concursos).

6. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: O IFC opôs embargos de declaração alegando omissão quanto à propositura da ação após o prazo de validade do concurso (Tema 683) e obscuridade quanto aos fundamentos da indenização. O Plenário rejeitou os embargos por maioria, reafirmando que a questão do prazo de validade não havia sido debatida nas instâncias ordinárias (ausência de prequestionamento) e que a condenação em danos morais e materiais foi amplamente deliberada.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

O STF, no Tema 1032, respondeu a uma questão importante para estrangeiros que residem no Brasil e querem trabalhar como professores, técnicos ou cientistas em universidades e institutos federais: eles têm os mesmos direitos que os brasileiros nesses concursos?

A resposta do tribunal foi 'sim, como regra geral'. Um estrangeiro que se inscreve, participa e é aprovado em um concurso público para esses cargos tem direito de ser nomeado. Não é válido simplesmente barrar alguém de tomar posse porque ela é de outra nacionalidade, sem nenhuma explicação baseada no interesse público.

Por que isso é importante? A Constituição, desde 1996, diz que universidades e instituições de pesquisa federais 'podem' contratar professores, técnicos e cientistas estrangeiros. Em 1997, uma lei regulamentou isso, confirmando que essas instituições 'poderão prover seus cargos' com profissionais estrangeiros. Para o STF, a partir dessa lei, a norma constitucional passou a ter plena eficácia, e impedir um estrangeiro de ser nomeado apenas por sua nacionalidade viola o princípio da igualdade.

Existe uma exceção importante: se o edital do concurso, de forma expressa e justificada pelo interesse público, estabelecer uma restrição de nacionalidade, ela pode ser válida — e o candidato não terá direito à nomeação com base na tese. Mas essa justificativa precisa existir, ser clara e pode ser questionada na Justiça.

No caso concreto, um cidadão iraniano (M.M.) havia sido aprovado em primeiro lugar em um concurso do Instituto Federal Catarinense, mas foi impedido de tomar posse porque o edital restringia o acesso de estrangeiros apenas a cidadãos portugueses, sem apresentar qualquer justificativa de interesse público para essa escolha. O STF entendeu que isso foi uma discriminação inconstitucional, garantiu a nomeação e ainda reconheceu o direito a indenização por danos morais e materiais pelo período em que ele deveria ter estado no cargo.

Houve divergência interna: quatro ministros não concordaram com o resultado, seja porque entenderam que a autonomia universitária permite às universidades decidir se (e como) admitem estrangeiros, seja porque consideraram que não havia arbitrariedade suficiente para justificar a indenização material.

O impacto prático desta decisão é relevante: universidades e institutos federais que realizem concursos abertos à participação de estrangeiros devem tratá-los de forma isonômica, e qualquer restrição baseada em nacionalidade precisa ser expressa no edital, motivada pelo interesse público e passível de controle judicial.