Tema 1036

O caso teve origem em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), tendo como objeto a Lei Distrital 5.345, de 20 de maio de 2014. A norma distrital estabeleceu que o processo licitatório realizado por órgãos e entidades do Poder Executivo do Distrito Federal, nas modalidades de concorrência e tomada de preços, deveria observar a seguinte sequência de fases: edital, classificação, habilitação, homologação e adjudicação — ou seja, com a classificação das propostas precedendo a habilitação, ao contrário da ordem prevista na Lei 8.666/1993 (que estabelecia: habilitação, depois classificação). A lei distrital previa, ainda, que a fase de habilitação poderia preceder a de classificação mediante ato motivado e previsão expressa no edital.

O Ministério Público argumentou que a Lei 5.345/2014 violava normas de repartição de competência normativa, além dos postulados da legalidade, impessoalidade, razoabilidade e moralidade, por ampliar hipóteses de normas gerais de licitação estabelecidas na legislação federal. O TJDFT julgou procedente o pedido, declarando a inconstitucionalidade da lei por violação à Lei Orgânica do Distrito Federal e ao art. 22, XXVII, da Constituição Federal.

O Governador do Distrito Federal e o Procurador-Geral do Distrito Federal interpuseram recurso extraordinário (RE 1.188.352), relatado pelo Ministro Luiz Fux, sustentando que a inversão de fases não suprime nenhuma etapa do procedimento licitatório, configurando mera alteração procedimental compatível com os princípios constitucionais da eficiência e da economicidade. O STF reconheceu a repercussão geral do tema (Tema 1036).

A questão jurídica central (Ratio Decidendi) consistiu em definir se a competência privativa da União para editar 'normas gerais de licitação e contratação' (art. 22, XXVII, da CF/88) abrangeria a ordem sequencial das fases do procedimento licitatório, impedindo que Estados, Distrito Federal e Municípios legislassem de forma diversa.

O STF, por maioria, respondeu negativamente, fixando as seguintes premissas fundamentais:

1. DISTINÇÃO ENTRE NORMA GERAL E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO: A simples inversão da ordem das fases do certame não tem natureza de 'norma geral', pois não afasta a obrigatoriedade de licitação, não cria nova modalidade, não suprime nenhuma fase existente e não altera o regime jurídico administrativo. Trata-se de mera disciplina procedimental, inserida na competência dos entes federativos de legislar sobre procedimento administrativo.

2. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO CONCEITO DE 'NORMAS GERAIS': O acórdão sublinhou que o conceito de 'normas gerais' é fluido e que qualquer leitura maximalista milita contra a diversidade e a autonomia dos entes federativos. Citou-se doutrina de Marçal Justen Filho para delimitar o núcleo de certeza das normas gerais: requisitos mínimos para validade da contratação, hipóteses de obrigatoriedade ou dispensa de licitação, requisitos de participação, modalidades e tipos de licitação e regime jurídico da contratação. A ordem sequencial das fases não se enquadra em nenhum desses núcleos.

3. PRINCÍPIO FEDERATIVO E EXPERIMENTALISMO DEMOCRÁTICO: O relator invocou a necessidade de revitalizar a vertente descentralizadora do federalismo brasileiro, evitando a 'inflação' das competências normativas da União. Referenciou o conceito norte-americano de 'laboratory of democracy' (Justice Brandeis, voto em New State Ice Co. v. Liebmann, 1932) e a doutrina do experimentalismo democrático (Roberto Mangabeira Unger), destacando que é desejável que os entes federativos possam regular assuntos de forma distinta para permitir comparações e aprimoramentos.

4. CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL: A inversão de fases não fixa exigências adicionais aos licitantes, não suprime nenhuma fase, não exclui potenciais contratantes do universo de participantes e é compatível com os princípios da eficiência (art. 37, caput, CF), economicidade e razoável duração do processo. Permite que apenas a documentação de habilitação do licitante com a melhor proposta seja analisada, reduzindo litigiosidade e o número de recursos.

5. TENDÊNCIA LEGISLATIVA FEDERAL: O acórdão destacou que o próprio legislador federal, ao longo do tempo, foi progressivamente adotando a inversão de fases: Lei das Concessões (Lei 8.987/1995), Lei do Pregão (Lei 10.520/2002), Lei de PPP (Lei 11.079/2004), RDC (Lei 12.462/2011) e, finalmente, a Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações), que consagrou a inversão como regra geral. Isso demonstra que a medida não é insólita no ordenamento.

DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS: art. 22, XXVII; art. 18; art. 37, caput e XXI; art. 60, § 4º, I; todos da CF/88. Também foram analisados os arts. 43 e 118 da Lei 8.666/1993 e o art. 17 da Lei 14.133/2021.

PRECEDENTES: ADI-MC 927/SP (Min. Carlos Velloso); ADI 3.059 (Red. p/ acórdão Min. Luiz Fux); RE 423.560 (Min. Joaquim Barbosa); ADI 4.060 (Min. Luiz Fux); ADI 3.735 (Min. Teori Zavascki); ADI 4.658 (Min. Edson Fachin); ADI 4.748 (Min. Cármen Lúcia); ADI 4.729 (Min. Gilmar Mendes).

DIVERGÊNCIA: A Ministra Cármen Lúcia ficou vencida, por entender que a lei distrital cuidou de tema central do processo licitatório — a ordem das fases — que é de interesse de todos os entes federados e deve ser aplicado uniformemente no território nacional, configurando, portanto, norma geral de competência privativa da União.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Em termos simples, o julgamento do Tema 1036 do STF respondeu à seguinte pergunta: um Estado, o Distrito Federal ou um Município pode criar uma lei determinando que, nas licitações públicas que ele próprio realiza, as empresas apresentem primeiro suas propostas de preço e só depois passem pela etapa de verificação documental (habilitação), ao contrário da sequência prevista na antiga lei federal (Lei 8.666/1993)?

A resposta do STF foi SIM. Por maioria (10 votos a 1, vencida a Ministra Cármen Lúcia), o Plenário entendeu que essa inversão de ordem é constitucional.

Por que isso importa na prática?

No modelo tradicional da Lei 8.666/1993, a licitação começava pela habilitação: primeiro a administração verificava se todos os licitantes tinham a documentação em dia (regularidade fiscal, certidões, capacidade técnica etc.). Só depois de habilitados, eles tinham suas propostas de preço abertas e analisadas. O problema era que, em certames com muitos participantes, toda a fase documental era analisada para cada empresa — mesmo aquelas que apresentariam propostas caríssimas e sem chance de vencer. Isso tornava o processo mais lento, burocrático e sujeito a mais recursos administrativos.

Com a inversão de fases, as propostas de preço são abertas primeiro. Somente o licitante que apresentou a melhor proposta tem seus documentos verificados. Se ele não estiver regular, passa-se ao segundo colocado, e assim por diante. Isso reduz drasticamente o tempo do certame, o número de documentos analisados e a quantidade de recursos.

O STF reconheceu que essa mudança não afeta a essência da licitação: nenhuma fase é suprimida, nenhuma exigência documental é eliminada e nenhum participante é excluído. Trata-se apenas de uma reorganização procedimental que torna o processo mais eficiente, o que é um dever constitucional da Administração Pública (art. 37, caput, CF).

Impactos concretos:

• Para os entes subnacionais (Estados, Distrito Federal e Municípios): ficou confirmado que leis locais que já adotavam essa ordem invertida são válidas, e novos entes podem legislar nessa direção sem temer inconstitucionalidade.
• Para empresas que participam de licitações: o processo tende a ser mais rápido e com menos possibilidade de recursos protelatórios na fase de habilitação.
• Para a sociedade: a Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021) já adotou a inversão como regra geral para todos os entes. A decisão do STF valida retroativamente as leis estaduais e distritais que anteciparam essa tendência.

IMPORTANTE: A decisão não autoriza que os entes subnacionais criem novas modalidades de licitação, eliminem fases, ampliem hipóteses de dispensa ou alterem exigências habilitatórias previstas nas normas gerais federais. A competência local se limita à reorganização procedimental, respeitando as garantias fundamentais do certame.