Tema 1038

O caso concreto teve origem em mandado de injunção coletivo impetrado por policiais militares do Estado do Rio Grande do Sul (C.A.S.C. e outros) em face do Governador do Estado, alegando omissão legislativa na regulamentação do adicional por trabalho noturno. O pedido se baseava na redação original do art. 46, I, da Constituição Estadual gaúcha — que previa 'remuneração especial do trabalho noturno' — e na aplicação analógica das normas dos servidores civis estaduais (arts. 34 e 113 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/1994), bem como nos arts. 7º, IX, e 39, §3º, da Constituição Federal.

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul deferiu a injunção, determinando a aplicação, por analogia, das normas dos servidores públicos civis ao adicional noturno dos policiais militares. Inconformado, o Estado do Rio Grande do Sul interpôs Recurso Extraordinário (RE 970.823, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes), sustentando que: (a) a Constituição Federal, ao disciplinar os militares estaduais via art. 42, §1º, remete ao art. 142, §3º, VIII, que não inclui o inciso IX do art. 7º (adicional noturno); (b) não haveria omissão inconstitucional, pois o direito simplesmente não existe na esfera federal; e (c) a Constituição Estadual também não teria estendido tal direito expressamente aos militares.

Durante a tramitação do recurso no STF, a Emenda Constitucional Estadual nº 78/2020 alterou o art. 46, I, da Constituição do Rio Grande do Sul, suprimindo a expressão 'bem como do trabalho noturno', o que eliminou o fundamento constitucional estadual da impetração e gerou perda superveniente de objeto do mandado de injunção. O processo foi julgado em sessão virtual encerrada em 17 de agosto de 2020.

A questão jurídica central (ratio decidendi) girou em torno de dois eixos: (1) se a Constituição Federal de 1988 assegura, direta ou indiretamente, o direito ao adicional noturno aos militares estaduais e distritais; e (2) se, ausente previsão federal, seria cabível mandado de injunção para suprir eventual omissão normativa.

O STF, pela maioria formada sob a relatoria para o acórdão do Min. Alexandre de Moraes, assentou as seguintes premissas:

1. O art. 42, §1º, da CF/1988 aplica aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios as disposições do art. 142, §§ 2º e 3º. Por sua vez, o art. 142, §3º, VIII, da CF/1988 elenca taxativamente os incisos do art. 7º extensíveis aos militares das Forças Armadas (e, por remissão, aos estaduais): VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV. O inciso IX do art. 7º — que prevê 'remuneração do trabalho noturno superior à do diurno' — foi deliberadamente excluído pelo constituinte desse rol. Ao contrário, o art. 39, §3º, da CF/1988 incluiu expressamente o inciso IX do art. 7º no rol de direitos dos servidores públicos civis, evidenciando que a distinção não foi acidental, mas reflete a opção constitucional de tratar diferentemente civis e militares em razão das peculiaridades de suas funções.

2. A ausência do adicional noturno no rol constitucional federal aplicável aos militares estaduais significa que não há omissão inconstitucional do poder público federal. O mandado de injunção pressupõe nexo de causalidade entre omissão normativa e inviabilização de direito constitucional (art. 5º, LXXI, CF/1988). Se o direito não está previsto na Constituição Federal, não existe obrigação de legislar e, portanto, não cabe a via injuncional com base federal.

3. Todavia, o STF reconheceu que as Constituições Estaduais e a Lei Orgânica do Distrito Federal podem, legitimamente, assegurar o adicional noturno aos militares estaduais. Nesse caso — e somente nesse —, configurada a omissão do ente competente em regulamentar direito expressamente previsto na Constituição local, o mandado de injunção será cabível perante o Tribunal de Justiça respectivo, para aplicação analógica das normas dos servidores públicos civis.

4. No caso concreto, a Emenda Constitucional Estadual nº 78/2020 suprimiu a referência ao trabalho noturno no art. 46, I, da Constituição do Rio Grande do Sul, eliminando o substrato constitucional estadual da impetração. Aplicando precedentes como o MI 646 AgR/DF (Rel. Min. Sepúlveda Pertence) e o MI 6654 AgR/DF (Rel. Min. Luiz Fux), o STF declarou a perda superveniente de objeto do mandado de injunção e julgou prejudicado o recurso extraordinário.

5. Houve divergência relevante: o Min. Marco Aurélio (relator original) votou pelo desprovimento do recurso, entendendo que a Constituição Federal não excluiu expressamente os militares estaduais do direito ao adicional noturno, que a isonomia constituiria vetor interpretativo favorável e que o TJRS acertou ao deferir a injunção. Sua tese proposta era: 'É adequado o mandado de injunção voltado a assegurar, a servidor militar estadual, o exercício do direito à remuneração do serviço noturno em quantitativo superior ao diurno.' A maioria, porém, prevaleceu com o voto-vista do Min. Alexandre de Moraes.

Dispositivos centrais citados: arts. 5º, LXXI; 7º, IX; 39, §3º; 42, §1º; 142, §3º, VIII, todos da CF/1988; arts. 29, IV, e 46, I, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul; arts. 34 e 113 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/1994.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Em termos simples, o STF estabeleceu, no Tema 1038, uma regra de dois níveis para o adicional noturno dos policiais militares e bombeiros militares estaduais e distritais.

No primeiro nível, a Constituição Federal não garante esse adicional a esses servidores. A lógica é a seguinte: a Constituição lista, de forma fechada, quais direitos trabalhistas se aplicam aos militares. O adicional noturno ficou de fora dessa lista para os militares (ao contrário dos servidores civis, para quem ele está expressamente garantido). Isso não foi um esquecimento do constituinte — foi uma escolha deliberada, considerando as particularidades da atividade militar, em que o trabalho noturno muitas vezes faz parte da rotina normal do serviço.

No segundo nível, os estados e o Distrito Federal têm liberdade para, em suas próprias Constituições ou Lei Orgânica, garantir esse adicional aos militares estaduais. Se um estado fizer isso e depois não criar a lei que regulamente como o pagamento funcionará na prática, o militar prejudicado poderá usar um instrumento jurídico chamado mandado de injunção para forçar a aplicação das regras já existentes para os servidores civis, enquanto a norma específica não é editada.

O caso concreto julgado foi emblemático: os policiais militares gaúchos tinham esse direito previsto na Constituição do Rio Grande do Sul (art. 46, I) e impetram mandado de injunção para regulamentá-lo. Ocorre que, durante o julgamento no STF, o próprio Estado alterou sua Constituição (EC Estadual nº 78/2020) e retirou a previsão do adicional noturno. Com isso, o fundamento do pedido desapareceu e o processo foi encerrado sem resolução do mérito.

O impacto prático é significativo: militares estaduais não podem reivindicar o adicional noturno com base apenas na Constituição Federal. Precisam verificar se sua Constituição Estadual ou Lei Orgânica prevê expressamente essa parcela. Se houver previsão estadual e omissão regulamentar, o caminho é o mandado de injunção no Tribunal de Justiça local. Se não houver previsão estadual, não existe direito a reivindicar por essa via.