Tema 1047

O caso-paradigma do Tema 1047 do STF é o RE 1.178.310/PR, de relatoria do Min. Marco Aurélio, com acórdão redigido pelo Min. Alexandre de Moraes.

A recorrente, G.I.C.P.A.V. Ltda., empresa do Paraná dedicada à importação de pneus, rodas e acessórios automotivos, impetrou mandado de segurança contra autoridades da Receita Federal do Brasil em Curitiba, questionando duas normas:

1. O art. 8º, § 21, da Lei nº 10.865/2004, com redação dada pela Lei nº 12.715/2012 (originada da MP nº 563/2012), que acresceu um ponto percentual à alíquota da COFINS-Importação para bens classificados na Tabela de Incidência do IPI (TIPI) relacionados no Anexo I da Lei nº 12.546/2011 — lista vinculada ao programa de desoneração da folha de pagamentos.

2. O art. 15, § 1º-A, da Lei nº 10.865/2004, incluído pela Lei nº 13.137/2015 (originada da MP nº 668/2015), que vedou o aproveitamento de crédito da COFINS-Importação decorrente do referido adicional de alíquota.

A empresa sustentou que o adicional representaria a criação de nova contribuição social, exigindo lei complementar; que a majoração violaria os princípios da isonomia e da equidade, por atingir apenas parte dos importadores; que haveria afronta ao GATT, tratado internacional de livre comércio; e que a vedação ao creditamento contrariaria o princípio constitucional da não cumulatividade (art. 195, § 12, da CF/88).

O juízo de primeiro grau denegou a segurança. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento à apelação, reconhecendo a constitucionalidade de ambas as normas. O STJ não conheceu do recurso especial por entender tratar-se de matéria constitucional. Em maio de 2019, o STF reconheceu a repercussão geral da questão.

A questão jurídica central (ratio decidendi) envolveu dois eixos distintos, com desfechos convergentes em favor da constitucionalidade das normas impugnadas, mas com divergência interna relevante no segundo ponto.

1. Constitucionalidade do adicional de alíquota (art. 8º, § 21, da Lei nº 10.865/2004)

Por unanimidade neste ponto, o Plenário do STF confirmou a constitucionalidade do acréscimo de um ponto percentual à alíquota da COFINS-Importação. Os fundamentos centrais foram:

• Não se trata da criação de nova contribuição social, mas de mera majoração de alíquota de tributo já existente, cuja base constitucional está expressamente prevista no art. 195, IV, da CF/88 (contribuição do importador). Por isso, não se aplica o requisito de lei complementar previsto nos arts. 195, § 4º, e 154, I, da Constituição — dispositivos voltados à instituição de fontes residuais de financiamento da seguridade social.
• O precedente do RE 559.937/RS (Tema inaugural da repercussão geral, redator Min. Dias Toffoli) já havia pacificado que contribuições previstas expressamente em inciso do art. 195 podem ser criadas e majoradas por lei ordinária.
• A diferenciação de alíquota entre setores econômicos reflete opção extrafiscal legítima do legislador, voltada a equalizar a carga tributária entre produtos nacionais e importados, em especial após a substituição da contribuição previdenciária sobre a folha de salários pela contribuição sobre a receita bruta (regime da Lei nº 12.546/2011). Não há violação ao princípio da isonomia (arts. 5º, II; 150, II; e 194, V, da CF/88), pois a majoração foi aplicada de forma homogênea a todos os importadores dos bens listados, sem discriminação por origem do produto.
• Tampouco há violação ao GATT, pois o adicional incide igualmente sobre bens importados de qualquer país signatário do acordo, respeitando as cláusulas da nação mais favorecida e do tratamento nacional.
• A norma do art. 152 da CF/88 (vedação de diferença tributária por procedência ou destino) aplica-se apenas a Estados, Distrito Federal e Municípios, não à União.

2. Constitucionalidade da vedação ao creditamento (art. 15, § 1º-A, da Lei nº 10.865/2004)

Neste ponto houve divergência. O relator originário, Min. Marco Aurélio, acompanhado pelos Ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, votou pela inconstitucionalidade da vedação ao crédito, por entender que, uma vez estabelecida a sistemática não cumulativa para o segmento, o princípio deve ser aplicado de forma linear, sendo inconstitucional a mitigação do creditamento fora das exceções previstas na Constituição. Invocou o precedente do RE 161.031 (ICMS — mercadoria usada).

A maioria, no entanto, seguiu o voto do Min. Alexandre de Moraes (redator do acórdão), que concluiu pela constitucionalidade da vedação com base nos seguintes fundamentos:

• O art. 195, § 12, da CF/88 (incluído pela EC 42/2003) não regulamentou detalhadamente a não cumulatividade das contribuições sociais, diferentemente do que ocorre com o IPI e o ICMS. Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, que delegou ao legislador ordinário a competência para definir os setores e os critérios da sistemática não cumulativa.
• O legislador ordinário possui ampla liberdade para fixar os contornos da não cumulatividade da COFINS-Importação, inclusive para restringir, total ou parcialmente, o aproveitamento de créditos em determinadas hipóteses.
• Ao intervir nessa escolha, o Poder Judiciário atuaria como legislador positivo, violando o princípio da separação dos poderes.
• O caráter extrafiscal da COFINS-Importação reforça a autonomia do legislador na modelagem do regime de creditamento.

Dispositivos constitucionais centrais: arts. 5º, II; 150, II; 151; 152; 154, I; 194, V; 195, IV, §§ 4º, 9º e 12, da CF/88. Dispositivos infraconstitucionais: arts. 8º, § 21, e 15, § 1º-A, da Lei nº 10.865/2004.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Em termos simples, o STF decidiu duas coisas no Tema 1047:

1. O adicional de 1% na COFINS-Importação é válido. Empresas que importam determinados produtos (como pneus, têxteis e outros bens listados no Anexo I da Lei nº 12.546/2011) pagam uma alíquota um pouco mais alta de COFINS do que outros importadores. Esse acréscimo de um ponto percentual foi criado para igualar a carga tributária dessas empresas à de fabricantes nacionais equivalentes, que passaram a pagar contribuição sobre a receita bruta em substituição à contribuição sobre a folha de salários. O STF concluiu que esse aumento é constitucional: não cria um tributo novo (o que exigiria lei complementar), mas apenas eleva a alíquota de uma contribuição já existente, o que pode ser feito por lei ordinária.

2. A proibição de usar créditos gerados pelo adicional também é válida. Na sistemática não cumulativa, empresas normalmente podem abater, como crédito, o valor de tributos pagos em etapas anteriores da cadeia produtiva ou comercial. O importador sujeito ao adicional de 1% na COFINS-Importação, porém, não pode usar esse valor pago a título de adicional como crédito a ser descontado de futuras contribuições. O STF, por maioria, entendeu que essa proibição não viola a Constituição. O raciocínio é que, para as contribuições sociais como a COFINS, a Constituição não estabeleceu uma regra rígida de não cumulatividade (como faz para o IPI e o ICMS). Em vez disso, atribuiu ao Congresso Nacional a tarefa de definir como essa sistemática funciona. Assim, o legislador tem liberdade para decidir em quais situações o crédito é permitido e em quais não é — inclusive proibindo o aproveitamento do crédito relativo ao adicional.

Impacto prático: Empresários que importam os produtos listados no programa de desoneração da folha de pagamentos devem recolher o adicional de 1% na COFINS-Importação e não têm direito ao crédito correspondente para abatimento futuro. As ações judiciais que buscavam afastar essa cobrança ou garantir o creditamento integral foram, como regra, julgadas improcedentes à luz desse entendimento vinculante do STF. Não houve modulação de efeitos, o que significa que a decisão vale para o passado e o futuro sem marco temporal específico de transição.