Tema 1072

O recurso extraordinário foi interposto pelo Município de São Bernardo do Campo (SP) contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (RE 1.211.446, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/03/2024).

Na origem, T.M.P.F., médica servidora pública municipal, ajuizou ação de concessão de licença-maternidade. Relatou que convive em união estável homoafetiva com sua companheira e que o casal realizou fertilização in vitro utilizando os óvulos da própria autora, resultando na gravidez da companheira. A filha do casal nasceu em outubro de 2017.

A companheira que gestou a criança era trabalhadora autônoma, sem filiação a regime de previdência social, e portanto não tinha direito ao benefício do salário-maternidade. Diante disso, a autora requereu administrativamente a licença ao Município, que indeferiu o pedido ao argumento de ausência de amparo legal, pois a requerente não era a gestante nem se tratava de caso de adoção.

A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido, reconhecendo que a mãe não gestante em união homoafetiva não pode ser excluída da licença-maternidade sem ofensa ao princípio constitucional da isonomia, e que a criança tem direito ao convívio com sua genitora no período sensível da vida. O Tribunal a quo manteve a sentença por seus próprios fundamentos.

O Município recorrente alegou violação aos artigos 7º, XVIII, e 37, caput, da Constituição Federal, sustentando que o benefício seria exclusivo da mãe gestante e que a concessão à recorrida representaria ofensa ao princípio da legalidade administrativa, já que inexistia autorização legal expressa para a hipótese. Argumentou também que a companheira gestante, na condição de segurada obrigatória do RGPS como trabalhadora autônoma, teria direito ao benefício por aquele regime, o que impediria a concessão simultânea pelo regime próprio municipal.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consistiu em definir se a mãe não gestante em união homoafetiva — servidora pública ou trabalhadora celetista — tem direito constitucional à licença-maternidade, à luz do silêncio legislativo sobre a hipótese, e qual seria a extensão desse direito quando a companheira gestante também fizesse jus ao benefício.

Dispositivos constitucionais e legais citados: Arts. 5º, caput e I; 6º; 7º, XVIII e XIX; 37, caput; 39, §3º; 201, II; 203, I; 226, §§3º, 4º e 7º; e 227 da Constituição Federal. Art. 392-A, §5º, da CLT; art. 71-A, §2º, da Lei 8.213/1991; art. 10, §1º, do ADCT. Convenção 103 da OIT (1952). Lei 13.257/2016 (Marco Legal da Primeira Infância).

Fundamentos principais do voto relator (Min. Luiz Fux) e da maioria:

1. Conceito plural de família: A Constituição Federal de 1988 adotou uma concepção plural de família, fundada na dignidade da pessoa humana e no afeto, reconhecendo modelos como a união estável, a família monoparental e, por construção jurisprudencial (ADI 4.277, Rel. Min. Ayres Britto), a união homoafetiva. A ausência de legislação específica para o caso reflete um paradigma heteroafetivo ultrapassado, não uma vedação constitucional.

2. Ratio essendi da licença-maternidade: O instituto da licença-maternidade não se destina exclusivamente à recuperação física da gestante após o parto. Sua finalidade primordial é proteger o bem-estar da criança recém-nascida ou recém-incorporada ao núcleo familiar, assegurando convívio familiar próximo nos primeiros meses de vida, o que a literatura médica e científica associa a melhores resultados de desenvolvimento infantil e redução da mortalidade.

3. Extensão do benefício por isonomia: À luz do precedente do RE 778.889 (Tema 782 — equiparação da licença-adotante à licença-gestante), o STF já havia desvinculado a licença do fator biológico da gestação. A mãe adotante também não gesta e tem direito ao benefício. A mãe não gestante em união homoafetiva encontra-se em situação análoga: é mãe sem ter gestado. Negar-lhe o direito configuraria discriminação vedada pelo princípio da isonomia (art. 5º, caput, CF). O direito de proteção à maternidade pertence à 'universalidade das mulheres', independentemente da gravidez.

4. Proporcionalidade e vedação à proteção insuficiente: O custo social do não reconhecimento do benefício — em termos de riscos ao desenvolvimento da criança e à identidade da mãe não gestante — supera o fundamento da ausência de previsão legal expressa. A interpretação constitucional deve conferir máxima efetividade aos direitos fundamentais.

5. Impossibilidade de dupla licença-maternidade: À luz do princípio da proporcionalidade e do equilíbrio atuarial previdenciário, não é possível a concessão simultânea de duas licenças-maternidade de prazo integral ao mesmo núcleo familiar. A legislação em vigor (art. 392-A, §5º, CLT; art. 71-A, §2º, Lei 8.213/1991) veda o benefício em duplicidade mesmo na adoção conjunta. Assim, quando ambas as companheiras fizerem jus a algum benefício, uma delas usufruirá a licença-maternidade integral e a outra, a licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade.

Precedentes citados: RE 778.889 (Tema 782 — licença adotante); RE 1.348.854 (Tema 1.182 — licença-maternidade ao pai genitor monoparental servidor público); RE 842.844 (Tema 842 — licença-maternidade a servidoras em cargo comissionado); ADI 4.277 (reconhecimento da união homoafetiva); ADO 20 (omissão inconstitucional na regulamentação da licença-paternidade).

Divergência parcial (Ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Cármen Lúcia): Os três ministros acompanharam o relator quanto ao não provimento do recurso e ao direito da mãe não gestante à licença-maternidade, mas divergiram quanto à extensão da tese. Defenderam que, em razão do princípio da isonomia, ambas as mulheres em união homoafetiva — por serem igualmente mães — teriam direito ao mesmo prazo de licença-maternidade, sem equiparação de uma delas à licença-paternidade, o que implicaria, na prática, criar uma assimetria entre duas mulheres com idêntica condição de mãe.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1072, reconheceu que uma mulher que vive em união homoafetiva com outra mulher — e que se tornou mãe mesmo sem ter gestado o filho — tem direito à licença-maternidade. Esse direito existe mesmo que não haja lei específica prevendo essa situação, porque a Constituição protege a maternidade de forma ampla, sem exigir que a mãe tenha passado pela gravidez.

O que mudou na prática?

Antes dessa decisão, servidoras públicas e trabalhadoras celetistas nessa situação dependiam de decisões judiciais isoladas, sem garantia uniforme. Com a tese vinculante fixada pelo STF, todos os tribunais do país estão obrigados a reconhecer esse direito.

Como funciona na prática?

A regra geral é simples: a mãe não gestante em união homoafetiva tem direito à licença-maternidade com os mesmos prazos que qualquer outra mãe teria (mínimo de 120 dias, com possibilidade de extensão conforme a legislação aplicável).

No entanto, o STF estabeleceu um limite importante: não é possível que as duas companheiras recebam, ao mesmo tempo, licenças-maternidade de prazo integral para a mesma criança. Isso criaria um privilégio que casais heterossexuais, pais adotantes e outros arranjos familiares não possuem.

Portanto:

• Se a companheira gestante não usufruiu da licença (por exemplo, porque é autônoma sem previdência social, como no caso concreto julgado), a mãe não gestante tem direito à licença-maternidade integral.
• Se a companheira gestante já utilizou a licença, a mãe não gestante terá direito a um afastamento pelo período equivalente ao da licença-paternidade (atualmente 5 dias, podendo ser 20 dias para servidores federais).

Por que esse limite existe?

O STF entendeu que a licença-maternidade não pode simplesmente ser multiplicada ao infinito. Dois benefícios integrais para o mesmo núcleo familiar representariam um custo previdenciário sem equivalente nos demais modelos de família. A solução foi tratar as duas companheiras de forma análoga ao que ocorre em casais heterossexuais: uma tem a licença mais longa (maternidade) e a outra, a licença mais curta (paternidade).

Divergência importante:

Três ministros — Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Cármen Lúcia — votaram de forma diferente na fixação da tese. Para eles, como ambas as mulheres são igualmente mães, seria discriminatório equiparar uma delas à posição de 'pai' apenas para fins de prazo de licença. Embora não tenham prevalecido quanto à tese, essa posição demonstra que o debate sobre o tema permanece aberto e poderá ser revisitado.

Quem é beneficiado?

Servidoras públicas (de qualquer ente federativo) e trabalhadoras regidas pela CLT que sejam mães não gestantes em uniões homoafetivas. O direito não depende de previsão em lei municipal, estadual ou federal específica para essa hipótese: deriva diretamente da Constituição, conforme interpretada pelo STF.