Tema 1074

O caso teve origem em mandado de segurança coletivo impetrado pela Associação Paulista de Defensores Públicos (A.P.D.E.P.) contra decisões da Ordem dos Advogados do Brasil — Seção de São Paulo (OAB/SP). A A.P.D.E.P. buscava anular as deliberações que indeferiram pedidos de cancelamento de inscrição na OAB formulados por diversos defensores públicos do Estado de São Paulo, afastando, por consequência, tanto a competência disciplinar da entidade quanto a obrigatoriedade de pagamento de anuidade.

O juízo de primeira instância julgou improcedente o pedido. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) deu parcial provimento à apelação, mantendo a inscrição obrigatória dos defensores na OAB, mas afastando a incidência do Estatuto da Advocacia naquilo que conflitasse com a legislação específica da carreira. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso especial interposto pela A.P.D.E.P., reformou o entendimento e reconheceu a desnecessidade da inscrição na OAB para o exercício das funções de defensor público, com fundamento no art. 4º, § 6º, da Lei Complementar nº 80/1994.

Inconformadas, a OAB/SP e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (C.F.O.A.B.) interpuseram Recurso Extraordinário perante o STF, sustentando violação aos arts. 133 e 134 da Constituição Federal. A repercussão geral foi reconhecida em dezembro de 2019 pelo Plenário Virtual do STF. O processo foi relatado pelo Ministro Alexandre de Moraes. Participaram como amici curiae a Associação Nacional dos Defensores Públicos Federais (A.N.A.D.E.F.) e a Defensoria Pública da União. O julgamento foi iniciado em outubro de 2020, com pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, sendo concluído em novembro de 2021. Posteriormente, em fevereiro de 2022, foram rejeitados embargos de declaração opostos pelo C.F.O.A.B., inclusive com indeferimento do pedido de modulação de efeitos.

A questão jurídica central (Ratio Decidendi) consiste em determinar se a Defensoria Pública e seus membros estão sujeitos ao regime jurídico da Ordem dos Advogados do Brasil, em especial à exigência de inscrição prevista no art. 3º, caput e § 1º, da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia), que expressamente inclui os integrantes da Defensoria Pública como exercentes de atividade de advocacia.

O acórdão principal analisou esse dispositivo à luz dos arts. 134 e 135 da Constituição Federal. A maioria do Plenário assentou os seguintes fundamentos centrais:

1. SEPARAÇÃO CONSTITUCIONAL DAS CATEGORIAS: A Emenda Constitucional nº 80/2014 separou topograficamente a Advocacia (Seção III do Capítulo IV) e a Defensoria Pública (Seção IV do Capítulo IV) do texto constitucional. Antes da EC 80/2014, ambas estavam na mesma seção. Essa distinção foi interpretada como manifestação explícita do constituinte derivado no sentido de diferenciar as duas categorias como funções essenciais à Justiça em compartimentos distintos.

2. CAPACIDADE POSTULATÓRIA DECORRENTE DA POSSE NO CARGO: O art. 4º, § 6º, da Lei Complementar nº 80/1994, com a redação dada pela Lei Complementar nº 132/2009, prevê expressamente que 'a capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público'. Esse dispositivo foi interpretado como norma especial e posterior em relação ao Estatuto da Advocacia, afastando a necessidade de inscrição na OAB para fins de capacidade postulatória.

3. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA PRIVADA: O art. 134, § 1º, da Constituição Federal veda expressamente aos defensores públicos 'o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais'. A maioria concluiu que, ao proibir a advocacia privada, a Constituição encerra o vínculo do defensor empossado com a OAB, que tem por finalidade precípua fiscalizar o exercício da advocacia no âmbito privado.

4. REGIME DISCIPLINAR PRÓPRIO: A Defensoria Pública possui hierarquia institucional, regime disciplinar e corregedoria próprios, previstos na LC 80/1994. O Estado é responsável por selecionar, fiscalizar e sancionar seus defensores, sem que haja espaço para a fiscalização ético-disciplinar da OAB sobre esses profissionais no exercício de suas funções institucionais.

5. NATUREZA DISTINTA DAS FUNÇÕES: O defensor público não tem 'cliente', mas 'assistido', que não o escolhe nem o remunera. Sua atuação é impessoal e regida pelo Direito Público, distinguindo-se essencialmente da advocacia privada. O voto do Ministro Roberto Barroso destacou que as prerrogativas da Defensoria existem em função dos assistidos e das garantias fundamentais de acesso à Justiça (art. 5º, XXXV e LXXIV, da CF), e não em benefício individual dos defensores.

6. INSCRIÇÃO NA OAB COMO REQUISITO DE CANDIDATURA, NÃO DE EXERCÍCIO: O art. 26 da LC 80/1994 exige do candidato ao cargo de defensor público a comprovação de inscrição na OAB no momento da inscrição no concurso. A maioria interpretou essa exigência como mero requisito de participação no certame, não como condição permanente para o exercício do cargo.

PRECEDENTES RELEVANTES MENCIONADOS: ADI 4.636 (Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento suspenso à época por pedido de vista), na qual já havia se formado maioria idêntica para declarar a constitucionalidade do art. 4º, § 6º, da LC 80/1994; ADI 3.026 (Rel. Min. Eros Grau), que fixou a natureza 'sui generis' da OAB como entidade voltada a finalidades institucionais e não meramente corporativas; ADI 3.943 e ADI 2.903 (Rel. Min. Celso de Mello), que destacaram a relevância e a vocação constitucional da Defensoria Pública; REsp 1.710.155 (STJ, Rel. Min. Herman Benjamin), que conferiu interpretação conforme à Constituição ao art. 3º, § 1º, da Lei 8.906/1994 para afastar a inscrição obrigatória dos defensores na OAB.

DIVERGÊNCIA: Os Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli votaram pela constitucionalidade da exigência, sustentando que os defensores públicos exercem atividades de advocacia, participam do quinto constitucional na classe dos advogados e devem, portanto, manter inscrição na OAB e sujeitar-se ao seu regime ético-disciplinar.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento. O pedido de modulação foi expressamente analisado e rejeitado nos embargos de declaração julgados em 21 de fevereiro de 2022. O Relator, Ministro Alexandre de Moraes, consignou que 'não se encontram presentes os requisitos do § 3º do art. 927 do Código de Processo Civil de 2015' para a modulação dos efeitos do julgado. O Tribunal rejeitou os embargos por unanimidade, mantendo os efeitos da decisão sem qualquer marco temporal diferenciado.

Até a definição do Tema 1074, havia uma controvérsia relevante no Brasil: os defensores públicos precisavam ou não manter inscrição ativa na OAB para exercer suas funções? A OAB e seus Conselhos sustentavam que sim, pois os defensores realizam atos típicos de advocacia — peticionam, recorrem, participam de audiências — e, por isso, deveriam se sujeitar ao mesmo regime da classe.

O STF, no entanto, fixou entendimento contrário, declarando inconstitucional essa exigência.

Em linguagem acessível, a lógica da decisão é a seguinte: o Defensor Público é um servidor público concursado, que foi aprovado em processo seletivo rigoroso conduzido pelo próprio Estado. Sua habilitação para atuar em juízo decorre diretamente da Constituição Federal e da Lei Orgânica da Defensoria Pública (LC 80/1994), não de uma inscrição em entidade de classe. A OAB foi criada para fiscalizar a advocacia privada — profissional que representa clientes de forma voluntária, remunerada e personalíssima. O defensor público, ao contrário, atende pessoas hipossuficientes por dever legal, sem escolha do assistido e sem remuneração privada, dentro de uma estrutura hierarquizada e disciplinada por corregedoria própria.

A partir dessa decisão, os impactos práticos são claros:

• Para os defensores públicos: não são mais obrigados a manter inscrição na OAB, nem a pagar anuidade à entidade. Sua capacidade para atuar em processos judiciais e extrajudiciais não depende de qualquer registro na Ordem.

• Para os assistidos da Defensoria: não há impacto negativo. A atuação dos defensores continua plenamente válida e os atos por eles praticados são inteiramente regulares, independentemente da ausência de inscrição na OAB.

• Para a OAB: perde a competência disciplinar sobre os defensores públicos no exercício de suas funções institucionais, bem como a receita correspondente às anuidades dessa categoria.

• Para novos concursos e editais: a exigência de inscrição na OAB como requisito para participação no concurso de ingresso na carreira de defensor público permanece válida, conforme o art. 26 da LC 80/1994 — mas isso se aplica apenas ao momento da inscrição no certame, não como condição permanente para o exercício do cargo após a posse.

Não houve modulação de efeitos: a decisão produziu efeitos imediatos, sem marco temporal de transição. O pedido de modulação foi rejeitado pelo próprio STF nos embargos de declaração julgados em fevereiro de 2022.