Tema 1094

O caso concreto que originou o Tema 1094 envolveu W.H.F. (recorrido) e o Estado de São Paulo (recorrente). W.H.F. adquiriu, na Alemanha, um veículo novo para uso próprio e, no momento do desembaraço aduaneiro, foi informado sobre a exigibilidade do ICMS com base na Lei Estadual paulista nº 11.001/2001.

O contribuinte impetrou mandado de segurança preventivo perante a Justiça estadual, argumentando que a Lei nº 11.001/2001, embora editada após a EC 33/2001 (publicada em 11/12/2001), foi promulgada em 21/12/2001 — antes, portanto, da Lei Complementar Federal nº 114/2002 (publicada em 17/12/2002), que estabeleceu as normas gerais sobre o ICMS na importação por não contribuintes habituais. Sustentou que, conforme decidido pelo STF no RE 439.796/PR (Tema 171), seria necessário um 'fluxo de positivação' composto por: (1) autorização constitucional (EC 33/2001), (2) lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e (3) lei estadual editada após ambas.

Em primeiro grau, o pedido foi julgado improcedente. O Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a sentença e concedeu a segurança, entendendo que a lei estadual, por ser anterior à LC 114/2002, não poderia fundamentar a cobrança. O Estado de São Paulo interpôs recurso extraordinário (RE 1.221.330/SP), sustentando que a lei estadual foi editada validamente após a EC 33/2001, não havendo que se falar em 'constitucionalização superveniente'.

O caso foi afetado ao Plenário pelo relator, Min. Luiz Fux, em razão da existência de decisões divergentes entre a Primeira e a Segunda Turmas do STF sobre exatamente essa questão.

A questão jurídica central (ratio decidendi) foi determinar se leis estaduais editadas após a EC 33/2001, mas antes da LC 114/2002, são (a) inconstitucionais (por ausência de norma geral federal prévia), (b) válidas com eficácia plena desde a edição, ou (c) válidas, mas com eficácia suspensa até a vigência da LC 114/2002.

O STF identificou dois posicionamentos conflitantes em suas próprias Turmas:

Corrente minoritária (vencida): Encabeçada pelo relator original Min. Luiz Fux, acompanhado pelos Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Cármen Lúcia e Roberto Barroso. Para essa corrente, a lei complementar de normas gerais em matéria de ICMS (arts. 146, II, e 155, XII, da CF) funciona como condição de validade — e não apenas de eficácia — para o exercício da competência tributária estadual. Sem a LC prévia, a lei estadual nasce nula, não podendo ser 'saneada' pela superveniência da norma federal. Trata-se da doutrina do 'fluxo de positivação', consagrada no RE 439.796/PR (Tema 171, rel. Min. Joaquim Barbosa): a validade do crédito tributário pressupõe lei complementar e lei estadual, ambas contemporâneas ao fato gerador. O art. 24, §§ 3º e 4º, da CF (competência legislativa plena dos estados na ausência de norma federal) seria inaplicável ao ICMS, cujas normas gerais são condição sine qua non para o exercício da competência, não mera norma de eficácia.

Corrente majoritária (vencedora): Inaugurada pelo Min. Gilmar Mendes no RE 917.950-AgR/SP e consolidada no presente caso pelo Min. Alexandre de Moraes (redator do acórdão), com adesão dos Ministros Dias Toffoli, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Gilmar Mendes. Para essa corrente, a questão se resolve no plano da eficácia, não da validade. Após a EC 33/2001, os estados detinham autorização constitucional expressa (art. 155, § 2º, IX, 'a', da CF) para ampliar a sujeição passiva do ICMS-importação. A lei estadual editada nesse intervalo não é inconstitucional — ela apenas tinha eficácia suspensa até o advento da LC 114/2002, pois dependia desta para operar seus efeitos. Seria desproporcional punir o ente federativo diligente que legislou em conformidade com a nova autorização constitucional. Além disso, exigir nova lei estadual após a LC 114/2002 seria mero formalismo, caso a lei anterior já fosse compatível com ambas as normas.

Dispositivos constitucionais e legais citados: Art. 155, II e § 2º, IX, 'a', da CF (com redação da EC 33/2001); art. 146, I, II e III, 'a', da CF; art. 155, XII, §2º, 'i', da CF; art. 24, §§ 1º a 4º, da CF; art. 150, I, da CF (princípio da legalidade tributária); Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir); Lei Complementar 114/2002; Lei Estadual SP nº 11.001/2001.

Precedentes relevantes: RE 439.796/PR e RE 474.267/RS (Tema 171, rel. Min. Joaquim Barbosa — referência central); RE 917.950-AgR/SP (Segunda Turma, rel. para o acórdão Min. Gilmar Mendes — origem da divergência); ADI 1089 (impossibilidade de convênios substituírem lei complementar); RE 346.084 e RE 390.840 (vedação à constitucionalização superveniente).

Resultado: O Plenário, por maioria de 6 a 5, fixou a tese de que as leis estaduais editadas no intervalo entre a EC 33/2001 e a LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002 (17/12/2002). Cobranças referentes a fatos geradores ocorridos antes dessa data são insubsistentes.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Antes de 2001, o ICMS (imposto estadual sobre circulação de mercadorias e serviços) só incidia na importação quando o importador era uma empresa comercial ou prestadora de determinados serviços. Uma pessoa física comprando um carro no exterior para uso próprio, por exemplo, não pagava esse imposto.

A Emenda Constitucional 33/2001 mudou essa regra e autorizou os estados a cobrar ICMS na importação de qualquer pessoa — física ou jurídica —, mesmo que ela não seja comerciante habitual. No entanto, a Constituição exige que, para um imposto estadual como o ICMS existir e ser cobrado, haja um conjunto de normas gerais federais (editadas por lei complementar) definindo as regras básicas — o que só veio acontecer com a publicação da Lei Complementar 114/2002, em dezembro de 2002.

O problema surgiu porque alguns estados, incluindo São Paulo (com a Lei nº 11.001/2001), editaram suas próprias leis sobre o assunto após a EC 33/2001, mas antes da LC 114/2002. A questão que chegou ao STF foi: essas leis estaduais 'intermediárias' são válidas?

O STF, no Tema 1094, deu uma resposta intermediária, dividida entre os que entendiam pela invalidade total (cinco ministros vencidos) e os que entendiam pela validade com eficácia imediata (posição que não prevaleceu). A maioria vencedora estabeleceu que:

1. A lei estadual editada nesse intervalo é VÁLIDA — o estado não errou ao legislar, pois já havia autorização constitucional para isso.
2. Mas ela só PRODUZ EFEITOS a partir da entrada em vigor da LC 114/2002 (17/12/2002).

Na prática, isso significa que: (a) importações realizadas após 17/12/2002, por não contribuintes habituais, em estados que já tinham editado lei compatível com a EC 33/2001, estão sujeitas ao ICMS; (b) cobranças referentes a importações ocorridas antes dessa data, com base nessas leis estaduais 'intermediárias', são insubsistentes e não podem ser exigidas.

Para o contribuinte no caso concreto (W.H.F.), que importou o veículo em 2018 — portanto, muito após a vigência da LC 114/2002 —, o ICMS era devido com base na Lei Estadual paulista nº 11.001/2001, cuja eficácia já havia sido ativada pela superveniência da lei complementar federal. A segurança foi denegada e a sentença de primeiro grau, que havia julgado o pedido improcedente, foi restabelecida.