Tema 1099

O caso concreto que originou o Tema 1099 do STF envolve um grupo de produtores rurais (identificados pelas iniciais A.F.Y. e outros) que realizavam o deslocamento de gado bovino da Fazenda São Paulo, localizada no município de Ribas do Rio Pardo/MS, para a Fazenda Santa Marlene, situada no município de Presidente Venceslau/SP. Ambas as propriedades pertenciam aos mesmos titulares, sem qualquer alteração na titularidade dos animais durante a movimentação.

O Estado de Mato Grosso do Sul exigiu o recolhimento de ICMS sobre essa operação interestadual, com fundamento no Código Tributário Estadual e no art. 12, I, da Lei Complementar nº 87/1996, que preveem a incidência do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. A Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul negou provimento ao mandado de segurança impetrado pelos contribuintes, entendendo que a movimentação interestadual de gado bovino, mesmo entre estabelecimentos de um único proprietário, configurava fato gerador do ICMS, tornando inaplicável a Súmula nº 166 do STJ.

Inconformados, os contribuintes interpuseram recurso extraordinário (ARE 1.255.885/MS), relatado pelo então Presidente do STF, Ministro Dias Toffoli, alegando violação dos arts. 150, I, e 155, II, da Constituição Federal, bem como dos princípios da legalidade tributária e do devido processo legal. Sustentaram que a hipótese de incidência do ICMS pressupõe ato de mercancia com transferência de propriedade, o que não ocorria na espécie. O recurso foi inicialmente inadmitido na origem, sendo a inadmissão objeto do agravo que chegou ao STF. O julgamento ocorreu no Plenário Virtual em agosto de 2020, com reafirmação da jurisprudência dominante.

A questão jurídica central (ratio decidendi) do Tema 1099 consiste em determinar o alcance constitucional da expressão 'operações relativas à circulação de mercadorias' prevista no art. 155, II, da Constituição Federal, especificamente se o mero deslocamento físico de bens entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, situados em diferentes estados, configura fato gerador do ICMS.

O STF reafirmou que a 'circulação de mercadorias' exigida pela Constituição Federal para fins de incidência do ICMS é a circulação jurídica, caracterizada pela efetiva transferência de titularidade do bem, e não a mera circulação física ou econômica. Enquanto não houver mudança de proprietário e o deslocamento representar apenas uma etapa interna do ciclo produtivo ou logístico do próprio contribuinte, inexiste fato gerador do imposto.

Os principais dispositivos legais e constitucionais invocados foram: (i) art. 155, II, da Constituição Federal, que outorga aos estados competência para instituir o ICMS sobre 'operações relativas à circulação de mercadorias'; (ii) art. 150, I, da Constituição Federal (princípio da legalidade tributária); (iii) art. 12, I, e arts. 11, § 3º, II, e 13, § 4º, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), que preveem a tributação na saída de mercadoria de estabelecimento, ainda que para outro do mesmo titular, e definem a autonomia de cada estabelecimento; e (iv) Código Tributário do Estado de Mato Grosso do Sul.

O acórdão destacou que a jurisprudência do STF sobre o tema remonta à ordem constitucional anterior, tendo sido declarados inconstitucionais dispositivos estaduais que previam a incidência do ICM no deslocamento de matéria-prima entre estabelecimentos da mesma empresa (os chamados 'casos da cana própria': Representações 1.181-PA, 1.292-MS, 1.355-PB e 1.394-AL). Sob a Constituição de 1988, o entendimento foi consolidado no RE nº 158.834/SP (Tribunal Pleno) e reafirmado no Tema nº 297 (RE nº 540.829/SP), no qual ficou assentado que a expressão 'circulação de mercadorias' para fins de incidência do ICMS somente é caracterizada pela transferência de titularidade do bem.

O STJ, por sua vez, já havia editado a Súmula nº 166 ('Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte') e fixado tese análoga no Tema nº 259 (repetitivos). O STF observou que, a despeito dessa orientação pacífica, persitiam divergências em tribunais estaduais e nas administrações tributárias estaduais, especialmente em razão da redação do art. 12, I, da LC nº 87/1996, que nominalmente prevê a tributação na saída para outro estabelecimento do mesmo titular.

O acórdão também registrou a existência da ADC nº 49, por meio da qual um governador de estado buscava a declaração de constitucionalidade dos arts. 11, § 3º, II; 12, I; e 13, § 4º, da LC nº 87/1996, sustentando a opção legislativa pela tributação das transferências interestaduais entre estabelecimentos autônomos do mesmo sujeito passivo. Essa ação paralela demonstrava a relevância e a controvérsia em torno do tema, reforçando a necessidade de o STF firmar tese vinculante em sede de repercussão geral.

O julgamento foi por maioria no mérito: o Ministro Marco Aurélio foi vencido, e a Ministra Cármen Lúcia votou vencida quanto ao reconhecimento da repercussão geral e da matéria constitucional. O Ministro Marco Aurélio, embora reconhecesse a repercussão geral, manifestou posição divergente quanto ao mérito, defendendo que a questão deveria ser apreciada com sustentação oral e não no Plenário Virtual.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Imagine que uma empresa possui duas unidades: uma fábrica em Mato Grosso do Sul e um depósito em São Paulo. Quando ela transfere produtos da fábrica para o depósito — sem vender nada, apenas movimentando seu próprio estoque —, ela não está realizando nenhuma operação comercial: o dono dos produtos continua sendo o mesmo antes e depois do deslocamento.

Alguns estados, apoiados em dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 (a chamada 'Lei Kandir'), cobravam ICMS nessa situação, argumentando que cada estabelecimento seria juridicamente autônomo e que a 'saída' de mercadoria de um deles para outro já bastaria para configurar o fato gerador do imposto, independentemente de haver venda ou transferência de propriedade.

O STF, no Tema 1099, encerrou essa disputa ao reafirmar, com efeito vinculante para todos os juízes e tribunais do país, que o ICMS só pode incidir quando há efetiva 'circulação jurídica' da mercadoria — ou seja, quando ocorre uma operação de compra, venda ou negócio que transfira a propriedade do bem de uma pessoa para outra. O simples deslocamento físico entre filiais ou fazendas do mesmo dono, mesmo que em estados diferentes, não é negócio jurídico algum e, portanto, não gera obrigação tributária.

Na prática, empresas que operam com múltiplos estabelecimentos em diferentes estados — como redes varejistas, agroindústrias, produtores rurais com propriedades em mais de um estado — não precisam recolher ICMS ao transferir mercadorias entre suas próprias unidades. Isso evita um custo tributário que seria artificial (já que não houve venda) e que poderia encarecer os produtos ao consumidor final sem nenhuma justificativa econômica real.

Para os estados, a decisão representa uma limitação à arrecadação do ICMS nessas operações internas das empresas, embora o imposto continue sendo devido normalmente quando há efetiva venda ou transferência de titularidade das mercadorias a terceiros. O julgamento foi realizado pelo Plenário Virtual do STF em agosto de 2020, sendo relator o então Presidente da Corte, e a tese vinculante foi aprovada por maioria.