Tema 1128

O caso teve origem em mandado de segurança impetrado por G.P.S. e outros, empregados públicos concursados da Companhia de Eletricidade do Estado do Amapá (CEA), sociedade de economia mista estadual. Em 2016, legislação federal autorizou a União a realizar o leilão da CEA, gerando temor de demissão em massa dos trabalhadores concursados da empresa após eventual privatização.

Para proteger esses trabalhadores, a Assembleia Legislativa do Amapá promulgou a Emenda Constitucional n. 55/2017, que acrescentou o art. 65-A à Constituição estadual. O dispositivo previa que, em caso de extinção, fusão, incorporação ou transferência da CEA para a iniciativa privada ou para a União, os empregados que tivessem ingressado mediante prévio concurso público poderiam, mediante opção, ser aproveitados no quadro de pessoal da Administração Pública estadual.

A Emenda foi regulamentada pela Lei estadual n. 2.281/2017, que definiu cargos, salários e condições para a transposição, e pelo Decreto n. 286/2018, que fixou o prazo final para entrega da documentação em 28 de março de 2018. Esse prazo foi posteriormente prorrogado pelo Decreto n. 1.166/2018 até 30 de abril de 2018.

Os impetrantes ajuizaram mandado de segurança pretendendo que a transposição somente se efetivasse quando presentes os requisitos do art. 65-A (extinção, fusão, incorporação ou transferência da CEA), afastando a data limite fixada pelo Decreto. O Tribunal de Justiça do Amapá concedeu a segurança, reconhecendo o direito de opção sem prazo determinado, mas afastou a possibilidade de declaração incidental de inconstitucionalidade da norma. O Estado do Amapá interpôs Recurso Extraordinário (RE 1.232.885), de relatoria do Ministro Nunes Marques, sustentando a inconstitucionalidade do art. 65-A da Constituição estadual por ofensa ao art. 37, II, da Constituição Federal e à Súmula Vinculante n. 43 do STF. O Plenário reconheceu a repercussão geral da matéria em março de 2021 (Tema 1128).

A questão jurídica central (ratio decidendi) consistiu em saber se é constitucionalmente possível que norma inserida em Constituição estadual autorize a transposição, absorção ou aproveitamento de empregado público de sociedade de economia mista para o quadro estatutário da Administração Pública direta, sem a realização de prévio concurso público específico para os cargos a serem ocupados.

O STF assentou que o art. 37, II, da Constituição Federal exige, de forma peremptória, a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos como condição para a investidura em cargo ou emprego público, sendo as únicas exceções constitucionalmente previstas: (a) a nomeação para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; e (b) a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, CF). Nenhuma dessas hipóteses se aplica ao caso.

O Tribunal reafirmou que a exigência de concurso público abrange tanto o provimento originário quanto o derivado, sendo inconstitucional qualquer modalidade de acesso a cargo público que permita ao servidor investir-se, sem aprovação em concurso específico, em cargo que não integre a carreira para a qual foi originalmente admitido. Esse entendimento já estava consolidado na Súmula Vinculante n. 43 do STF ('É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido') e na Súmula n. 685 do STF (convertida na SV 43).

O Relator destacou que a transposição prevista na EC n. 55/2017 do Amapá era inconstitucional por diversas razões adicionais: (i) assimilação de empregados para cargo efetivo estatutário sem concurso específico; (ii) transmutação do regime jurídico (de celetista para estatutário); (iii) impossibilidade de realização de estágio probatório; (iv) inexistência de cargos equivalentes na estrutura da Administração direta estadual em relação àqueles existentes na CEA; (v) mudança de regime previdenciário sem justificativa adequada; e (vi) ausência de previsão orçamentária.

O STF também enfrentou questão processual relevante: o Tribunal de origem havia entendido que a Súmula n. 266 do STF ('Não cabe mandado de segurança contra lei em tese') impediria a declaração incidental de inconstitucionalidade no writ. O STF rejeitou essa premissa, esclarecendo que a vedação da Súmula n. 266 restringe-se ao uso do mandado de segurança como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, não alcançando hipóteses em que a declaração de inconstitucionalidade constitui causa de pedir (não o pedido) da impetração.

Foram citados como precedentes relevantes: ADI 1.350 (Min. Celso de Mello), ADI 980 (Min. Menezes Direito), ADI 3.819 (Min. Eros Grau), ADI 351/RN (Min. Marco Aurélio), ADI 5.817 (Min. Rosa Weber), ADI 4.883 (Min. Edson Fachin) e ADI 3.636 (Min. Dias Toffoli), além da orientação do TCU consolidada no Acórdão 1.618/2018.

O Ministro Dias Toffoli acompanhou o mérito e a tese, divergindo apenas quanto à modulação de efeitos, que propôs no voto-vista, mas restou vencido neste ponto no julgamento principal. A modulação foi posteriormente acolhida nos embargos de declaração, conforme descrito no campo específico.

A modulação de efeitos foi decidida nos embargos de declaração opostos pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Extrativas do Estado do Amapá (STIUAP), julgados em 12 de dezembro de 2023, com acórdão unânime de relatoria do Ministro Nunes Marques.

No julgamento principal (abril de 2023), o Ministro Dias Toffoli havia proposto modulação, mas ficou vencido. Nos embargos de declaração, o próprio Relator acolheu parcialmente o pedido, passando a aplicar a modulação.

A modulação foi fundamentada nos princípios da segurança jurídica, da confiança legítima e da boa-fé objetiva, considerando especialmente a irreversibilidade dos fatos: a CEA foi privatizada e transferida ao controle de grupo privado, tornando impossível o retorno dos trabalhadores que já haviam optado pela transposição ao status anterior de empregados públicos da empresa.

Foram ressalvados dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade: (a) Os empregados públicos da CEA que exerceram o direito de opção pela transposição até a data prevista no Decreto estadual n. 1.166/2018 (prazo final de 30 de abril de 2018), mantendo-se válido o aproveitamento no quadro da Administração Pública estadual; (b) Os servidores já aposentados; (c) Os servidores que, na data da publicação da ata de julgamento do mérito (17 de abril de 2023), já haviam reunido as condições para a aposentadoria.

O STF rejeitou o pedido de modulação mais ampla formulado pelo sindicato, que pretendia abarcar também os 'retardatários' que aguardavam o resultado do mandado de segurança para exercer a opção. O Tribunal entendeu que acolher essa pretensão equivaleria a reconhecer a constitucionalidade da norma declarada inconstitucional, o que contrariaria frontalmente a decisão de mérito.

A decisão do STF no Tema 1128 estabelece, de forma clara e vinculante, que nenhuma norma de Constituição estadual pode criar um atalho para que empregados de empresas públicas ou sociedades de economia mista ingressem no quadro permanente da Administração Pública direta (como servidores estatutários, com estabilidade e regime próprio de previdência) sem passar por concurso público específico para os cargos que irão ocupar.

Em linguagem acessível: quem trabalha em uma empresa estatal (como uma companhia de energia ou banco estadual) não pode 'migrar' automaticamente para se tornar servidor público do governo estadual — mesmo que tenha sido admitido na empresa por concurso — simplesmente porque o governo editou uma lei ou emenda constitucional prevendo essa possibilidade. A Constituição Federal exige sempre um novo concurso público, voltado especificamente para o cargo que a pessoa pretende ocupar na Administração direta.

Para os trabalhadores: a decisão significa que, em regra, quem não fez concurso para um cargo na Administração direta estadual não pode ser 'transferido' ou 'aproveitado' nesse cargo, mesmo que tenha sido concursado em outra entidade (como uma empresa estatal). O vínculo empregatício com a empresa pública e o vínculo estatutário com a Administração direta são distintos e não se comunicam por simples opção.

Para o poder público estadual: normas que criem mecanismos de transposição, absorção ou aproveitamento de empregados de empresas estatais para o quadro estatutário, sem exigir concurso público específico, são inconstitucionais e devem ser afastadas. Isso vale mesmo que a intenção seja proteger trabalhadores de uma privatização.

Em relação à modulação de efeitos (definida nos embargos de declaração): o STF reconheceu que, no caso concreto, a privatização da CEA tornou a situação irreversível para os trabalhadores que já haviam exercido a opção de transposição dentro dos prazos legais. Por isso, para esses trabalhadores específicos — aqueles que optaram até a data do Decreto n. 1.166/2018 —, bem como para os já aposentados ou que tinham condições de aposentadoria até 17 de abril de 2023, a declaração de inconstitucionalidade não retroage. Eles permanecem no quadro da Administração estadual. Porém, aqueles que não exerceram a opção no prazo legal não foram beneficiados pela modulação e não podem mais pretender a transposição com base na norma declarada inconstitucional.

A tese fixada tem efeito vinculante e alcança todos os demais casos semelhantes em outros estados da federação, impedindo que situações análogas sejam criadas ou mantidas com base em normas estaduais similares.