Tema 1164

O RE 1.316.010/PA, de relatoria do Min. Flávio Dino, foi interposto pelo Município de Belém contra acórdão da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará que assegurou ao recorrido — M.C.D. — o direito à nomeação para o cargo de soldador, para o qual foi aprovado em 2º lugar no Concurso Público nº 001/2012-SESAN, dentro das seis vagas ofertadas pelo edital.

O resultado final do concurso foi homologado e publicado no Diário Oficial em 10/05/2013, com prazo de validade de dois anos, fixado para 10/05/2015. O candidato não foi nomeado no período de validade e ajuizou ação mandamental em 05/08/2015. Durante o trâmite processual, o Município editou a Lei Municipal nº 9.203/2016, que extinguiu os cargos em questão, alegando grave crise financeira, superação do limite prudencial de gastos com pessoal estabelecido na Lei de Responsabilidade Fiscal e necessidade de reestruturação do quadro funcional, medidas que teriam sido adotadas em cumprimento a Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o Ministério Público Federal.

O Tribunal de origem desproveu os recursos do Município e do Ministério Público estadual, mantendo a sentença de procedência. Reconheceu que a extinção do cargo por lei posterior ao ajuizamento da ação não afastava o direito adquirido do candidato, e que as limitações da Lei de Responsabilidade Fiscal não podiam servir de fundamento para descumprimento de direito subjetivo já consolidado. O STF reconheceu a repercussão geral da matéria em setembro de 2021, fixando o Tema 1.164.

A questão jurídica central do Tema 1164 é saber se a superveniente extinção dos cargos ofertados em edital de concurso público, motivada pela necessidade de cumprimento dos limites de gastos com pessoal impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, constitui causa legítima para afastar o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas.

O ponto de partida é o Tema 161 do STF (RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10/08/2011), que reconheceu o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro das vagas do edital, admitindo, todavia, sua mitigação em situações excepcionalíssimas, caracterizadas cumulativamente por: (a) superveniência dos fatos em relação à publicação do edital; (b) imprevisibilidade; (c) gravidade; e (d) necessidade. Qualquer recusa de nomeação deve ser devidamente motivada e sujeita ao controle judicial.

No Tema 1164, o STF avançou sobre hipótese específica: a extinção formal dos cargos por lei, fundada na superação do limite prudencial de gastos com pessoal previsto no art. 22 da LC 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), que regulamenta o art. 169 da Constituição Federal. O art. 169 da CF veda que a despesa total com pessoal ativo e inativo exceda os limites estabelecidos em lei complementar, sendo que a LC 101/2000 fixou o teto de 60% da receita corrente líquida para municípios, com previsão de limite prudencial de 95% desse percentual (art. 22).

O Relator, Min. Flávio Dino, propôs duas teses: (1) a extinção superveniente do cargo, anterior ao término da validade do concurso e devidamente motivada pela superação do limite prudencial, justifica a mitigação do direito subjetivo; e (2) dentro do prazo de cinco anos do término da validade do concurso, o ente ficaria impedido de realizar contratações temporárias ou abrir novo concurso para o mesmo cargo. O Ministro também se valeu da Súmula 22 do STF, segundo a qual o estágio probatório não protege o servidor contra a extinção do cargo, argumentando que, com mais razão, a extinção antes do provimento deveria ser admitida.

A maioria do Plenário aprovou apenas o item 1 da tese, rejeitando o item 2. Os Ministros Alexandre de Moraes e Cármen Lúcia, acompanhados por outros, entenderam que o segundo item extrapolava o objeto do recurso e do tema delimitado na repercussão geral, além de não ter havido debate suficiente nos autos sobre um prazo de cinco anos para vedação de contratações temporárias e abertura de novos concursos. A Min. Cármen Lúcia destacou ainda que o Tema 612 da repercussão geral já estabelece critérios para validade de contratações temporárias, tornando desnecessária a diretriz adicional proposta.

Crucialmente, quanto ao caso concreto, o Tribunal foi unânime em negar provimento ao recurso do Município de Belém: a extinção dos cargos pela Lei Municipal nº 9.203/2016 ocorreu após o transcurso do prazo de validade do concurso e após o ajuizamento da ação, caracterizando fraude ao direito subjetivo já consolidado. A tese aprovada exige expressamente que a extinção dos cargos seja anterior ao término do prazo de validade do concurso — condição não preenchida no caso concreto.

Dispositivos relevantes: CF/1988, arts. 37, caput, II e 169; LC 101/2000, art. 22; Súmula 22/STF. Precedentes: RE 598.099 (Tema 161); SL 876/AM; RE 227.480; Temas 612, 683 e 784 da repercussão geral.

Houve divergência parcial expressiva: os Ministros Flávio Dino (Relator), Cristiano Zanin, André Mendonça, Dias Toffoli e Nunes Marques votaram pela inclusão do item 2 na tese, sendo vencidos nesse ponto pela maioria formada pelos demais integrantes do Plenário.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Quando alguém passa em um concurso público dentro do número de vagas anunciado no edital, nasce para esse candidato um direito de ser nomeado. Esse direito, porém, não é absoluto: o STF já havia reconhecido, desde 2011 (Tema 161), que situações excepcionais e devidamente comprovadas podem impedir a nomeação.

O Tema 1164 responde a uma pergunta que surgiu com frequência na prática: o que acontece quando o ente público extingue, por lei, os cargos oferecidos no concurso, alegando que ultrapassou o limite de gastos com pessoal fixado pela Lei de Responsabilidade Fiscal?

A resposta do STF é que essa extinção pode, sim, afastar o direito à nomeação — mas somente se cumpridas condições rígidas. A extinção precisa: (1) ter ocorrido antes do fim do prazo de validade do concurso; (2) estar fundada na superação do limite prudencial de gastos com pessoal previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal (lei complementar que regulamenta o art. 169 da Constituição); e (3) ser devidamente motivada, sendo a decisão passível de revisão judicial.

Essa lógica é importante porque protege o equilíbrio fiscal do ente público, valor também constitucional, sem permitir que a extinção de cargos seja usada como pretexto para ignorar direitos já formados de candidatos aprovados.

O que o STF não aceitou é que a extinção do cargo, realizada depois que o concurso já expirou — e ainda mais depois que o candidato ajuizou ação judicial —, sirva para cancelar o direito à nomeação. Nessa hipótese, a extinção é considerada fraude ao direito subjetivo consolidado. No caso concreto que deu origem ao tema, o Município de Belém tentou se valer de uma lei editada em 2016 para extinguir cargo de um concurso cujo prazo havia vencido em 2015, situação que o STF, unanimemente, recusou reconhecer como legítima.

O Relator, Min. Flávio Dino, propôs também uma segunda regra: que o ente público ficasse impedido, por cinco anos após o término do concurso, de realizar contratações temporárias ou abrir novo concurso para o mesmo cargo. Essa proposta foi rejeitada pela maioria, que entendeu que o tema não havia sido suficientemente debatido nos autos e que já existem regras específicas sobre contratações temporárias no Tema 612 do STF.

Para candidatos: o aprovado dentro das vagas tem direito à nomeação, mas esse direito pode ser afastado se o ente público comprovar, antes do fim da validade do concurso, que a extinção do cargo se deveu ao estouro do limite prudencial de despesas com pessoal. Se a extinção vier depois do fim do prazo de validade ou depois do ajuizamento de ação, ela não tem o poder de cancelar o direito já existente.

Para o poder público: a extinção de cargos por razões fiscais é admissível, mas precisa ser anterior ao encerramento da validade do concurso e estar concretamente motivada com base nos limites da Lei de Responsabilidade Fiscal. Extinguir cargos após o fim do concurso ou após o candidato recorrer à Justiça configura fraude e gera o dever de nomear.