Tema 1169

O caso concreto envolveu o Ministério Público Federal como recorrente e A.J.F.S. como recorrido. A origem da controvérsia estava no fato de o STJ, ao julgar habeas corpus em favor do apenado, ter aplicado o percentual de 40% de cumprimento de pena (art. 112, inc. V, da Lei de Execução Penal) como requisito objetivo para a progressão de regime, em vez do percentual de 60% (art. 112, inc. VII, da LEP).

O ponto central era a situação de A.J.F.S., condenado por crime hediondo, mas reincidente em crime comum — ou seja, reincidente não específico. Após a edição da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que reformou o art. 112 da LEP, o texto legal passou a prever expressamente o percentual de 40% para condenados primários por crimes hediondos (inc. V) e de 60% para reincidentes específicos em crimes hediondos (inc. VII). Contudo, não regulou a situação do condenado por crime hediondo que seja reincidente por crime comum.

O MPF interpôs recurso extraordinário contra a decisão do STJ, alegando que a equiparação do reincidente ao primário violaria os princípios constitucionais da isonomia (art. 5º, caput, CF) e da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF). O MPF sustentava que o percentual de 60% deveria ser aplicado ao reincidente não específico, pois a condição de reincidente deveria atrair tratamento mais rigoroso.

O caso chegou ao STF por meio do ARE 1.327.963, onde a repercussão geral foi reconhecida por unanimidade, com julgamento do mérito por reafirmação de jurisprudência (por maioria, vencido o Min. Luiz Fux).

A questão jurídica central girava em torno da interpretação do art. 112 da Lei de Execução Penal (LEP), com redação dada pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), especificamente sobre qual fração de cumprimento de pena deveria ser exigida para a progressão de regime do condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que seja reincidente não específico (portador de condenação anterior por crime comum, não hediondo).

O STF identificou que a reforma legislativa criou um 'vácuo normativo': o art. 112 da LEP disciplinou o condenado primário por crime hediondo (inciso V — 40%) e o reincidente específico em crime hediondo (inciso VII — 60%), mas silenciou sobre a hipótese do reincidente não específico. Esse silêncio não poderia ser suprido por analogia desfavorável ao réu.

Os dispositivos constitucionais centrais foram:

• Art. 5º, XXXIX, da CF: princípio da legalidade penal, em suas vertentes de taxatividade, anterioridade e reserva legal ('não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal');
• Art. 5º, XL, da CF: retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu.

O raciocínio do Tribunal foi estruturado em três pilares:

1. Taxatividade e vedação da analogia 'in malam partem': Em direito penal, a interpretação extensiva e a analogia em prejuízo do réu são vedadas. Como o inciso VII do art. 112 da LEP faz referência expressa ao 'reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado', sua aplicação ao reincidente em crime comum importaria analogia proibida. O texto da lei exige que o crime anterior também seja hediondo ou equiparado para incidir o percentual de 60%.

2. Analogia 'in bonam partem' como única solução constitucionalmente válida: Diante da lacuna normativa, o Tribunal entendeu que a única solução compatível com o ordenamento jurídico era a aplicação do inciso V (40%), por ser a norma mais favorável ao apenado. A vedação à analogia 'in malam partem' e o princípio do 'favor rei' impunham essa escolha.

3. Retroatividade da norma mais benéfica: Antes da Lei 13.964/2019, o art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) previa o percentual de 3/5 (60%) para todos os reincidentes em crimes hediondos, sem distinção. Com a revogação desse dispositivo e a criação do novo sistema, o resultado prático foi a redução do percentual para o reincidente não específico, ainda que de forma não intencional. A norma mais benéfica resultante deve retroagir para alcançar fatos anteriores à sua vigência, nos termos do art. 5º, XL, da CF.

Precedentes relevantes citados: RHC 200.879/SC (rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma); RHC 196.810 AgR/SC e RHC 198.156 AgR/SC (rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma); REsp 1.910.240 do STJ (3ª Seção, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, tese repetitiva). Houve divergência do Min. Luiz Fux no julgamento do mérito.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Quando alguém comete um crime hediondo (como tráfico de drogas, roubo qualificado ou homicídio qualificado) e já tem uma condenação anterior por crime comum (não hediondo), surge uma situação chamada de 'reincidência não específica'. Essa pessoa não é tecnicamente primária, mas também não é reincidente em crime hediondo.

Com o Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), o art. 112 da Lei de Execução Penal foi reescrito e passou a exigir percentuais diferentes de cumprimento de pena para que o condenado possa pedir a progressão de regime — ou seja, sair do regime fechado para o semiaberto, por exemplo. Para o primário condenado por crime hediondo, o percentual é de 40%. Para quem já foi condenado anteriormente por outro crime hediondo (reincidente específico), o percentual sobe para 60%.

O problema: a lei não disse nada sobre quem é reincidente em crime comum, mas está cumprindo pena por crime hediondo. Essa pessoa ficou numa zona cinzenta, sem regra clara aplicável.

O Ministério Público Federal defendia que o percentual de 60% deveria ser aplicado a qualquer reincidente, para que o tratamento fosse mais rigoroso do que o do primário. Já os tribunais e, finalmente, o STF entenderam o contrário.

O STF (Tema 1169, ARE 1.327.963, rel. Min. Gilmar Mendes) decidiu que, como não há regra expressa para esse caso, é proibido 'preencher a lacuna' de forma prejudicial ao preso — o que se chama de vedação à analogia 'in malam partem'. A única saída constitucionalmente válida é aplicar a regra mais favorável, que é o percentual de 40% (previsto para primários).

Além disso, o STF determinou que essa interpretação mais benéfica deve retroagir, ou seja, vale também para quem cometeu o crime antes da lei entrar em vigor. Isso porque a Constituição garante que a lei penal mais favorável ao réu sempre retroage.

Na prática: condenados por crimes hediondos sem resultado morte que sejam reincidentes não específicos — isto é, com condenação anterior por crime comum — têm direito a pedir progressão de regime após cumprir apenas 40% da pena, e não 60%. Essa regra se aplica inclusive a quem já estava preso antes da Lei 13.964/2019 entrar em vigor.