Tema 1172

O caso teve origem em ação declaratória ajuizada pelo Município de Edealina contra o Estado de Goiás, perante o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJGO), buscando o recebimento integral da cota-parte de ICMS prevista no art. 158, IV, da Constituição Federal, sem os descontos decorrentes dos programas estaduais de incentivo fiscal FOMENTAR e PRODUZIR.

O FOMENTAR (Fundo de Participação e Fomento à Industrialização do Estado de Goiás) foi criado pela Lei estadual 9.489/1984 e permite que empresas industriais beneficiárias financiem até 70% do ICMS devido, pagando apenas 30% imediatamente e diferindo o restante para pagamento futuro. O PRODUZIR (Programa de Desenvolvimento Industrial de Goiás), instituído pela Lei estadual 13.591/2000, opera de forma semelhante, permitindo o financiamento de até 73% do ICMS devido. Ambos os programas se apresentavam formalmente como 'empréstimos' ou 'financiamentos' aos contribuintes, mas, na prática, funcionavam como diferimento do recolhimento do tributo.

O Município alegou que essa postergação do recolhimento implicava redução indevida da base de cálculo do repasse constitucional, violando o art. 158, IV, da Constituição Federal. Em primeiro grau, o pedido foi julgado procedente com base no Tema 42 (RE 572.762). O TJGO, em sede de apelação, reformou a sentença e aplicou o Tema 653 (RE 705.423), entendendo que os benefícios operam antes da arrecadação. O Município interpôs recurso extraordinário ao STF, que reconheceu a repercussão geral da questão e a afetou ao Tema 1.172. O recurso foi relatado pelo Min. Gilmar Mendes, com julgamento em sessão virtual encerrada em 16 de dezembro de 2022.

A questão jurídica central consistia em determinar qual dos dois precedentes de repercussão geral do STF deveria ser aplicado aos programas FOMENTAR e PRODUZIR: o Tema 42 (RE 572.762) ou o Tema 653 (RE 705.423).

O Tema 42, julgado em 2008, fixou que 'a retenção da parcela do ICMS constitucionalmente devida aos municípios, a pretexto de concessão de incentivos fiscais, configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias.' Naquele caso, analisava-se o Programa de Desenvolvimento da Empresa Catarinense (PRODEC), no qual o ICMS era integralmente recolhido pelo contribuinte e, após ingressar nos cofres públicos, parte da receita era devolvida às empresas via fundo estadual. O STF entendeu que, nessa hipótese, o tributo já havia se convertido em receita pública e que a sua retenção posterior violava o sistema constitucional de partilha.

O Tema 653, por sua vez, fixou ser constitucional a concessão regular de incentivos e isenções fiscais pela União em relação ao Fundo de Participação dos Municípios, com base no conceito técnico de 'produto da arrecadação': a repartição deve incidir sobre o que efetivamente ingressou nos cofres públicos, não sobre o tributo meramente devido.

O relator, Min. Gilmar Mendes, realizou um distinguishing em relação ao Tema 42, demonstrando que os programas goianos apresentam estrutura fática distinta do PRODEC catarinense. Nos programas FOMENTAR e PRODUZIR, os contribuintes não recolhem 100% do ICMS para depois receber de volta parte do valor; ao contrário, eles simplesmente não recolhem a parcela diferida (70% ou 73%), que permanece escriturada como saldo devedor a ser pago futuramente. Não há, portanto, ingresso efetivo dessa parcela nos cofres estaduais, razão pela qual ela não se enquadra no conceito técnico de 'produto da arrecadação' e não pode ser exigida como base de cálculo do repasse municipal imediato.

O fundamento central adotado é o de que a obrigação constitucional de repasse aos Municípios (art. 158, IV, CF/88) recai sobre o 'produto da arrecadação', expressão que deve ser interpretada segundo seu conceito técnico: o tributo efetivamente recolhido e que gerou receita pública para o Estado. A definição de receita pública utilizada pelo acórdão, com apoio na doutrina clássica de Aliomar Baleeiro, exige que o valor ingresse no patrimônio público de forma definitiva, sem correspondência no passivo.

O acórdão também registrou que os programas, embora utilizassem impropriamente os termos 'empréstimo' e 'financiamento', foram convalidados pelo CONFAZ e pela Lei Complementar 160/2017, enquadrando-se como benefícios fiscais legítimos. O entendimento foi firmado por maioria, vencido o Min. Alexandre de Moraes, que defendia a aplicação do Tema 42 e a impossibilidade de o Estado repassar ao Município os ônus de sua escolha política de diferimento.

Em embargos de declaração julgados em junho de 2023, o STF, por unanimidade, acolheu parcialmente o recurso do Município e aplicou modulação de efeitos. Em seguida, em novos embargos opostos pelo Estado de Goiás (ED-ED), o STF, por maioria, restringiu o alcance da modulação: ficam preservados apenas os valores já efetivamente pagos aos Municípios até a data de publicação da ata de julgamento do mérito do Tema 1.172, sendo admissível o ajuizamento de ações rescisórias pelo Estado em relação às decisões transitadas em julgado que determinavam repasses antecipados. Esse segundo julgamento de embargos foi redigido pelo Min. Edson Fachin, vencidos os Min. Gilmar Mendes, Alexandre de Moraes, Rosa Weber e Dias Toffoli.

A modulação de efeitos foi definida em dois momentos distintos, ambos em sede de embargos de declaração.

No primeiro julgamento de embargos (junho de 2023), o STF acolheu parcialmente os aclaratórios opostos pelo Município de Edealina e aplicou modulação para: (i) preservar os valores já repassados, ainda que antecipadamente, pelo Estado de Goiás aos Municípios com base no art. 158, IV, da CF, até a data de publicação da ata do julgamento do mérito; e (ii) preservar também os valores que os Municípios ainda deveriam receber por meio de ações judiciais transitadas em julgado na fase de conhecimento até a mesma data.

No segundo julgamento de embargos (setembro de 2023, ED-ED opostos pelo Estado de Goiás), o STF, por maioria, restringiu o alcance da modulação: ficam resguardados tão somente os valores que já foram efetivamente pagos aos Municípios até a data de publicação da ata de julgamento do Tema 1.172. A proteção às decisões transitadas em julgado foi afastada, pois entendeu-se que a modulação não pode impedir o ajuizamento de ações rescisórias, sendo essa uma faculdade assegurada pelo ordenamento processual (art. 966, CPC). O marco temporal da modulação é, portanto, a data de publicação da ata de julgamento do mérito do Tema 1.172 (RE 1.288.634).

Para entender a decisão, é preciso compreender como funciona a partilha do ICMS no federalismo brasileiro. A Constituição determina que 25% do ICMS arrecadado pelos Estados deve ser repassado aos Municípios. A pergunta que o STF respondeu no Tema 1.172 foi: quando o Estado de Goiás concede benefícios fiscais que permitem às empresas postergar o pagamento de parte do ICMS, ele é obrigado a repassar aos Municípios imediatamente a cota correspondente àquele tributo que ainda não foi recolhido?

A resposta do STF foi não. O Tribunal concluiu que a Constituição manda partilhar o 'produto da arrecadação', ou seja, o dinheiro que efetivamente entrou nos cofres do Estado. Se parte do ICMS foi diferida — isto é, seu pagamento foi adiado — ela ainda não é receita pública e, portanto, não há nada a ser repartido naquele momento. Quando o tributo diferido for futuramente recolhido, aí sim o Estado deverá fazer o repasse proporcional aos Municípios.

Essa conclusão foi alcançada após o STF distinguir os programas goianos de um caso anterior (Tema 42, relativo a programa de Santa Catarina). Naquele caso, as empresas recolhiam 100% do ICMS e depois recebiam parte de volta via fundo estadual — ou seja, o dinheiro entrava e saía dos cofres públicos. Nos programas FOMENTAR e PRODUZIR, a parcela incentivada simplesmente não é recolhida de imediato: ela fica como um débito da empresa perante o Estado, a ser pago mais tarde. Essa diferença fática foi determinante para o resultado.

Para os Municípios, a decisão significa que eles não têm direito de exigir imediatamente o repasse proporcional à parcela do ICMS que foi diferida. Eles receberão a sua cota somente quando o tributo diferido ingressar nos cofres estaduais. Para o Estado, significa que pode manter esses programas sem ser compelido a antecipar repasses com base em receita que ainda não foi efetivamente arrecadada.

Quanto à modulação de efeitos: como antes da decisão existia jurisprudência dominante do próprio STF favorável aos Municípios (aplicando o Tema 42 a esses programas), muitos municípios já haviam recebido valores por força de decisões judiciais. O STF decidiu preservar os valores que já foram efetivamente pagos até a data de publicação da ata do julgamento do mérito. No entanto, em decisão posterior (ED-ED), o Tribunal restringiu a proteção: não ficam protegidas as decisões transitadas em julgado que ainda não foram executadas, sendo possível ao Estado de Goiás ajuizar ações rescisórias para reverter essas condenações, sujeito ao ônus de demonstrar o cabimento da ação.