Tema 1182

O caso concreto envolve M.A.A.R., servidor público federal que exercia a função de perito médico no INSS, e que se tornou pai solteiro de crianças gêmeas nascidas em 31/8/2014, de parto prematuro, concebidas por meio de fertilização in vitro e gestação por substituição ('barriga de aluguel'), realizada em 13/2/2014 nos Estados Unidos. Os filhos foram registrados exclusivamente em nome do autor, sem qualquer participação materna na composição familiar.

Em 6/8/2014, M.A.A.R. requereu perante a Chefia de Recursos Humanos do INSS licença análoga à maternidade, com fundamento na Lei 12.873/2013 (que permite a pais adotivos usufruírem da licença). O pedido foi indeferido sob o argumento de ausência de previsão legal nos termos do art. 7º, XVIII, CF/88, c/c art. 207 da Lei 8.112/1990.

Em seguida, o autor ajuizou ação ordinária com pedido de tutela antecipada contra o INSS e a União Federal, pleiteando o benefício de salário-maternidade pelo prazo de 180 dias. A tutela antecipada foi concedida. A sentença julgou procedente o pedido em face do INSS, reconhecendo analogia com o falecimento da mãe e com a licença ao adotante. O TRF da 3ª Região manteve a sentença, com base nos princípios da dignidade humana, isonomia material e vedação à proteção deficiente, reconhecendo que a omissão legal poderia ser suprida por analogia com a Lei 8.213/1991. O INSS interpôs RE, apontando violação aos arts. 5º, I; 7º, XVIII; 37; 195, §5º; 226, §8º; 227, §6º; e 229, da CF/88, e sustentando que a licença seria exclusiva da gestante por razões biológicas, que não haveria previsão legal para a hipótese e que não haveria fonte de custeio correspondente. Em 19/11/2021, o Plenário Virtual do STF reconheceu a repercussão geral da matéria, constituindo o Tema 1182.

A questão jurídica central (Ratio Decidendi) consiste em definir se o art. 7º, XVIII, da CF/88, que prevê 'licença à gestante', interpretado sistematicamente com as demais normas constitucionais de proteção à criança e à família, estende-se ao pai servidor público que compõe uma família monoparental, sendo o único responsável pelos cuidados da criança desde o nascimento.

Dispositivos constitucionais centrais citados: art. 1º, III (dignidade da pessoa humana); art. 5º, I (isonomia entre homens e mulheres); art. 6º (direitos sociais, incluindo proteção à maternidade); art. 7º, XVIII (licença à gestante de 120 dias); art. 37, caput (legalidade na Administração Pública); art. 39, §3º (extensão dos direitos do art. 7º aos servidores); art. 195, §5º (fonte de custeio para benefícios da seguridade social); art. 226, §§4º e 5º (proteção à família monoparental e igualdade de direitos e deveres entre homem e mulher); art. 227, caput e §6º (proteção integral da criança com absoluta prioridade; igualdade entre filhos); e art. 229 (dever de pais de assistir, criar e educar filhos menores). No plano infraconstitucional, foram citados o art. 207 da Lei 8.112/1990 (licença à servidora gestante), o art. 71-A e 71-B da Lei 8.213/1991 (salário-maternidade ao adotante, independentemente de gênero, e ao cônjuge sobrevivente), os arts. 392-A, 392-B e 392-C da CLT (licença ao empregado adotante e em caso de morte da genitora), a Lei 12.873/2013, o Decreto 6.690/2008 (prorrogação da licença por 60 dias) e o art. 4º da LINDB (analogia).

Precedentes relevantes citados: Tema 782 (RE 778.889, Rel. Min. Roberto Barroso) — equiparação do prazo da licença adotante ao da licença gestante; ADI 5938 (Rel. Min. Alexandre de Moraes) — inconstitucionalidade de norma que expunha gestante a atividades insalubres; Tema 497 (RE 629.053) — estabilidade da gestante; ADI 4277 e ADPF 132 — reconhecimento da união homoafetiva como família; ADIs 4878 e 5083 — menor sob guarda como dependente previdenciário; ADI 6.600 — inconstitucionalidade de diferenciação entre maternidade biológica e adotiva; Tema 622 (RE 898.060, Rel. Min. Luiz Fux) — multiparentalidade; Tema 973 (RE 1.058.333, Rel. Min. Luiz Fux) — remarcação de prova física para candidata gestante.

Fundamentos centrais do julgado: (1) A ratio da licença-maternidade não é apenas proteger a mulher biologicamente, mas, sobretudo, assegurar a proteção integral da criança e o vínculo afetivo nos primeiros meses de vida. (2) A omissão legislativa específica sobre o pai genitor monoparental representa inconstitucionalidade por omissão parcial, gerando tratamento discriminatório injustificado em relação a filhos adotados, filhos de casais homoafetivos e filhos de pais viúvos. (3) A extensão da licença ao pai monoparental não viola o art. 195, §5º da CF, pois não cria benefício novo, apenas preenche lacuna inconstitucional, sendo a referência atuarial o número de crianças protegidas, e não o gênero dos genitores. Ademais, no âmbito do RPPS federal, o salário-maternidade é custeado diretamente pelo ente federativo. (4) A própria Administração Pública federal, por meio de Nota Informativa SEI nº 398/2022/ME, já reconhecia administrativamente o direito 'equivalente ao prazo da licença à gestante a uma das pessoas presentes na filiação, independente de gênero e estado civil, desde que ausente a parturiente na composição familiar'. (5) O tratamento diferenciado entre o pai biológico monoparental e o pai adotante, ambos sem a presença da mãe no lar, viola o princípio da isonomia sem justificativa razoável baseada em diferenças biológicas constitucionalmente pertinentes. O Ministro Gilmar Mendes sugeriu, acolhida pelo Relator, a supressão da referência ao art. 5º, I, CF na tese para evitar conflito com a Súmula Vinculante 37.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, por unanimidade, que um pai solteiro servidor público que cria os filhos sozinho — sem a presença da mãe no núcleo familiar — tem direito à licença-maternidade pelo mesmo prazo que seria concedido à mãe, ou seja, 180 dias (120 dias previstos na lei mais 60 dias de prorrogação).

O caso concreto envolveu um perito médico do INSS que teve filhos gêmeos por meio de fertilização in vitro e gestação por substituição, sendo o único responsável pelas crianças desde o nascimento. O STF entendeu que negar esse direito ao pai seria um tratamento injusto e inconstitucional, por três razões principais:

Primeiro, a licença-maternidade não existe apenas para proteger a mulher após o parto (aspecto biológico), mas, principalmente, para garantir à criança os cuidados e o convívio com o genitor nos primeiros e cruciais meses de vida. Se o benefício é para a criança, pouco importa se quem cuida é a mãe ou o pai — o que importa é que alguém esteja presente e disponível.

Segundo, negar ao pai solo o mesmo prazo de licença que se concede à mãe solo ou ao pai adotante equivale a discriminar indevidamente as crianças dessas famílias, o que a Constituição proíbe expressamente (art. 227, §6º). Seria uma situação paradoxal: a criança que já não tem a mãe presente receberia ainda menos tempo de convivência com o pai do que crianças que têm os dois pais, o que aprofundaria sua desvantagem, não a compensaria.

Terceiro, a ausência de lei específica prevendo essa hipótese não impede a concessão do benefício. A própria Constituição, ao garantir proteção integral à criança com absoluta prioridade (art. 227), já fornece fundamento suficiente para a extensão. Além disso, a Administração Pública federal já havia reconhecido administrativamente esse direito antes mesmo do julgamento.

Para o serviço público e os gestores de recursos humanos, a decisão significa que, sempre que um servidor for o único responsável por uma criança desde o nascimento — seja por fertilização assistida, falecimento da mãe ou outra razão que exclua a parturiente da composição familiar —, ele faz jus à licença pelo prazo integral equivalente ao da licença-maternidade. Não houve modulação de efeitos, o que significa que a decisão se aplica a casos passados e futuros. Não houve revisão de tese posterior ao julgamento principal.