Tema 1193

O processo teve origem em mandado de segurança impetrado pela empresa P.&R. Ltda. perante a Justiça Federal, buscando autorização judicial para deixar de recolher a contribuição social de 10% prevista no artigo 1º da Lei Complementar 110/2001, incidente sobre o montante de todos os depósitos do FGTS devidos durante a vigência do contrato de trabalho, no caso de despedida sem justa causa. A empresa pleiteou também a compensação dos valores já recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento.

A sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido, mas o Tribunal Regional Federal da 5ª Região reformou a decisão ao entender que a contribuição teria sido revogada pela EC 33/2001, por considerar taxativo o rol de bases econômicas inserido no artigo 149, § 2º, III, 'a', da Constituição Federal (faturamento, receita bruta ou valor da operação), com o qual a base de cálculo da LC 110/2001 — os depósitos do FGTS — seria incompatível.

A União (Fazenda Nacional) interpôs recurso extraordinário, apontando violação aos artigos 97 e 149, § 2º, III, 'a', da Constituição Federal. O TRF-5 selecionou o recurso como representativo de controvérsia (art. 1.036 do CPC), reconhecendo tratar-se de questão diversa da discutida no Tema 846 (exaurimento de finalidade), e o STF reconheceu a repercussão geral da matéria, julgando-a pelo rito da reafirmação de jurisprudência. O processo é o RE 1.317.786/PE, relatado pelo Ministro Presidente L.F., com decisão plenária de 3 de fevereiro de 2022.

A questão jurídica central (ratio decidendi) é saber se o artigo 149, § 2º, III, 'a', da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional 33/2001, estabeleceu um rol taxativo ou meramente exemplificativo das bases econômicas sobre as quais podem incidir contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDEs). A resposta a essa pergunta determina se a contribuição prevista no artigo 1º da Lei Complementar 110/2001 — cuja base de cálculo são os depósitos do FGTS, e não o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação — teria sido ou não recepcionada pela EC 33/2001.

O STF, por maioria, reafirmou jurisprudência no sentido de que o rol do artigo 149, § 2º, III, 'a', da CF é meramente exemplificativo (enunciativo), e não taxativo. O fundamento central é a interpretação gramatical e teleológica do dispositivo: o constituinte derivado empregou o modo verbal 'poderão ter alíquotas', indicando uma faculdade e não uma limitação exaustiva ao legislador. Trata-se de norma que amplia as possibilidades de tributação, sem vedar outras bases econômicas já existentes.

Os principais precedentes invocados foram:

• RE 603.624 (Tema 325): que reconheceu a recepção das contribuições ao SEBRAE, APEX e ABDI pela EC 33/2001, estabelecendo que a emenda não criou rol exaustivo de bases econômicas;
• RE 630.898 (Tema 495): que reconheceu a constitucionalidade da CIDE destinada ao INCRA incidente sobre folha de salários, inclusive após o advento da EC 33/2001, reiterando o caráter exemplificativo do rol;
• ADIs 2.556 e 2.568: em que o Plenário do STF já havia assentado a constitucionalidade originária da contribuição da LC 110/2001;
• RE 878.313 (Tema 846): que afirmou a constitucionalidade da mesma contribuição sob o enfoque do exaurimento de finalidade, fixando tese de que a exação é constitucional diante da persistência do seu objeto.

O acórdão também registrou que ambas as Turmas do STF já vinham aplicando a mesma ratio decidendi especificamente à contribuição do artigo 1º da LC 110/2001, em sede de agravo regimental (ARE 1.311.473-AgR e RE 1.250.692-AgR-segundo), além de diversas decisões monocráticas convergentes.

A decisão foi tomada por maioria, tendo votado vencidos os Ministros R.L. e E.F., que discordavam da recepção.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

A Lei Complementar 110/2001 criou uma contribuição social obrigatória a ser paga pelos empregadores sobre os depósitos do FGTS, nas hipóteses de demissão sem justa causa. Essa contribuição tem alíquota de 10% e incide sobre o total dos depósitos feitos durante o contrato de trabalho. Vários contribuintes passaram a questionar judicialmente se essa cobrança ainda seria válida após a EC 33/2001, que acrescentou ao artigo 149 da Constituição um parágrafo especificando que as contribuições sociais e as CIDEs 'poderão ter alíquotas' que incidam sobre faturamento, receita bruta ou valor da operação. O argumento dos contribuintes era de que, a partir dessa emenda, a Constituição teria limitado as bases de cálculo admissíveis para tais contribuições, tornando inválida a LC 110/2001, que usa os depósitos do FGTS como base — e não o faturamento ou a receita bruta.

O STF rejeitou esse argumento e firmou a tese de que a contribuição da LC 110/2001 foi recepcionada pela EC 33/2001. A lógica é a seguinte: a emenda constitucional apenas listou algumas bases econômicas possíveis, mas sem proibir outras. O uso do verbo 'poderão' indica uma possibilidade, não uma limitação. A Constituição, portanto, não criou um teto ou uma lista fechada — ela apenas exemplificou algumas hipóteses. O legislador continua livre para criar contribuições sociais com bases de cálculo distintas das mencionadas na emenda, como os depósitos do FGTS.

Na prática, isso significa que os empregadores que tentaram deixar de pagar a contribuição ou que buscavam a devolução dos valores pagos com fundamento nesse argumento não terão êxito nessa tese específica. A contribuição da LC 110/2001 foi válida durante todo o período em que esteve vigente (de 2001 até sua revogação expressa pela Lei 13.932/2019). Vale lembrar que a contribuição já foi expressamente revogada em 2019, de modo que a discussão tem relevância principalmente para pedidos de restituição de valores pagos no passado, os quais ficam inviabilizados pela decisão do STF.