Tema 1213

O caso concreto teve origem em mandado de segurança impetrado por M.H., servidora pública do Estado de Santa Catarina, perante o Tribunal de Justiça daquele Estado. A servidora pleiteou o reconhecimento do direito à incorporação de VPNI (Vantagem Pessoal Nominalmente Identificável), com base no artigo 1º da Lei Estadual n. 15.138/2010, computando-se o período em que exerceu exclusivamente cargo comissionado antes de sua investidura em cargo efetivo.

O Grupo de Câmaras de Direito Público do TJSC concedeu a segurança, entendendo ser possível o cômputo desse período pretérito, com base em precedentes do próprio tribunal e com efeitos pecuniários a partir da impetração. Embargos de declaração opostos foram desprovidos.

O Estado de Santa Catarina interpôs Recurso Extraordinário (RE 1.367.790/SC), relatado pelo Ministro Luiz Fux (na condição de Presidente do STF), apontando violação aos artigos 37, XVII, 39, 40, §2º e 61, §1º, II, 'c', da Constituição Federal. O Estado argumentou que a lei em questão: (i) teria vício de iniciativa, pois trataria de regime jurídico de servidores públicos e deveria ter sido proposta pelo Chefe do Executivo; (ii) concederia benefício com base em tempo anterior à própria lei, em violação ao princípio da irretroatividade; e (iii) permitiria o transporte de vantagens de um vínculo comissionado para um cargo efetivo posterior, rompendo a lógica constitucional de acumulação remuneratória. O recurso foi admitido com repercussão geral reconhecida, e o STF reafirmou sua jurisprudência dominante para dar provimento ao recurso do Estado e denegar a segurança.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consiste em saber se é constitucional norma estadual que autoriza o cômputo do tempo exercido exclusivamente em cargo comissionado — período anterior à investidura em cargo efetivo por concurso público — para fins de incorporação de quintos como VPNI, nos termos do artigo 1º da Lei 15.138/2010 do Estado de Santa Catarina.

O STF reafirmou a jurisprudência firmada no julgamento da ADI 5.441/SC (Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 18/11/2020), que declarou inconstitucional a expressão 'que tiver exercido' constante do artigo 1º da Lei 15.138/2010, justamente por permitir a contagem de tempo pretérito para a concessão da vantagem. Naquela ação direta, o Plenário do STF afastou o alegado vício formal de iniciativa, mas declarou a inconstitucionalidade material da expressão impugnada, com base nos seguintes fundamentos:

1. Violação ao princípio da razoabilidade e do devido processo legal substantivo (art. 5º, LIV, CF): a contagem de tempo exercido anteriormente à própria criação do benefício representa critério irrazoável e arbitrário para sua concessão, pois ausente nexo lógico entre o exercício pretérito da função e os fins da norma.

2. Vedação de comportamentos contraditórios ('nemo potest venire contra factum proprium'): ao atribuir efeitos a fatos ocorridos sob a vigência de legislação que expressamente vedava o benefício, o legislador incorreu em contradição normativa, violando a segurança jurídica.

3. Vício de excesso legislativo: a retroatividade da vantagem importa em incremento financeiro desproporcional à remuneração de certos servidores, com base apenas em seu histórico funcional anterior ao vínculo efetivo.

4. Inaplicabilidade do precedente da ADI 1.264/SC e do RE 563.965/RN: embora o STF tenha admitido a constitucionalidade de benefícios que incorporam valores de cargos em comissão para servidores efetivos em exercício, esses precedentes não alcançam a hipótese de cômputo retroativo de tempo anterior à própria vigência da norma e, no caso em análise, anterior à própria investidura no cargo efetivo.

Os dispositivos constitucionais citados como parâmetro de controle foram: art. 5º, XXXVI (proteção ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido), art. 5º, LIV (devido processo legal), art. 37, X (exigência de lei para revisão de remuneração), art. 37, XVII (vedação de acumulação remuneratória), art. 39 (regime jurídico único), art. 40, §2º (previdência do servidor público) e art. 61, §1º, II, 'c' (reserva de iniciativa legislativa).

Na ADI 5.441-ED-segundos (DJe 24/5/2021), o STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para afastar a obrigação de devolução dos valores já recebidos de boa-fé, com base no art. 27 da Lei 9.868/1999. O RE 1.367.790 foi julgado na sistemática da repercussão geral (arts. 323 e 323-A do RISTF), com reafirmação da jurisprudência dominante e fixação de tese vinculante.

No âmbito do Tema 1213 (RE 1.367.790/SC), o acórdão principal não promoveu modulação de efeitos autônoma, limitando-se a reafirmar a jurisprudência firmada na ADI 5.441/SC. Contudo, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade foram modulados no julgamento dos Embargos de Declaração da ADI 5.441 (ADI 5.441-ED-segundos, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 24/5/2021), paradigma deste tema, para afastar a obrigação de devolução dos valores que já haviam sido recebidos pelos servidores com fundamento nos dispositivos declarados inconstitucionais. A justificativa foi a presença de razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27 da Lei 9.868/1999), reconhecendo a boa-fé dos servidores beneficiados. Portanto, os servidores que já receberam os valores não precisam devolvê-los, mas não têm direito a novas incorporações ou parcelas futuras com base no período comissionado anterior ao cargo efetivo.

Imagine que uma pessoa trabalhou durante anos como servidor comissionado — cargo de livre nomeação e exoneração, sem concurso público — e depois, ao passar em concurso, assumiu um cargo efetivo. A Lei 15.138/2010 de Santa Catarina permitia que esse servidor contasse o tempo de trabalho no cargo comissionado como se fosse tempo de cargo efetivo, para calcular uma vantagem chamada VPNI (Vantagem Pessoal Nominalmente Identificável), que é um acréscimo financeiro permanente no salário.

O STF entendeu que isso é inconstitucional por duas razões principais: primeiro, porque a lei estava atribuindo consequências a um período de trabalho que ocorreu antes dela própria existir — uma espécie de 'retroatividade' não permitida pela Constituição; segundo, porque não há lógica em remunerar permanentemente alguém por um trabalho que foi exercido em vínculo totalmente diferente, precário e sem as garantias do concurso público.

Em outras palavras: o servidor só pode usar o tempo de cargo comissionado para acumular essa vantagem se ele já era efetivo quando exerceu a função comissionada. Não é possível 'importar' para a carreira efetiva benefícios calculados com base em período em que o vínculo com o Estado era de natureza completamente distinta.

Para os servidores que já receberam os valores indevidamente, há uma boa notícia: o STF, ao julgar os embargos de declaração na ADI 5.441, decidiu que não precisam devolver o dinheiro, pois agiram de boa-fé com base na lei vigente na época. No entanto, nenhum servidor poderá incorporar novas parcelas ou manter o recebimento futuro dessa vantagem calculada sobre o período exclusivamente comissionado anterior ao cargo efetivo.

A decisão tem impacto direto sobre inúmeros servidores do Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina e serve como precedente vinculante para todos os tribunais do país em situações semelhantes.