Tema 1246

O processo teve origem no Rio Grande do Sul. N.D.B. foi denunciada pelo Ministério Público estadual pela suposta prática do crime previsto no art. 268 do Código Penal (infração de medida sanitária preventiva), em razão de ter mantido seu estabelecimento comercial em funcionamento em 3 de março de 2021, em desacordo com normas locais editadas no contexto da pandemia de Covid-19 — especificamente o Decreto Estadual nº 55.764/2021 do Rio Grande do Sul e as Leis Municipais nº 21 e 27/2021 do Município de Viamão/RS.

O Juízo da 3ª Vara Criminal de Viamão determinou o arquivamento do feito por considerar que a conduta era atípica, uma vez que o art. 268 do CP configuraria norma penal em branco sem complementação federal válida. A Turma Recursal Criminal do Rio Grande do Sul manteve o arquivamento, entendendo que, por se tratar de matéria penal, apenas norma federal poderia complementar o tipo incriminador, sendo vedado aos entes subnacionais tal função.

O Ministério Público interpôs recurso extraordinário, apontando violação ao art. 22, I, da Constituição Federal — ironicamente, o mesmo dispositivo invocado pela defesa como razão para a atipicidade. O recurso não foi admitido pela Segunda Vice-Presidência do Tribunal de Justiça gaúcho, sob o fundamento de que não teriam sido impugnados todos os fundamentos do acórdão recorrido (Súmula 283/STF). Manejado agravo, os autos subiram ao STF.

A relatora foi a Ministra Rosa Weber (então Presidente do STF), que reconheceu a repercussão geral da matéria, identificando mais de 600 recursos semelhantes em trâmite, e propôs a reafirmação da jurisprudência do Tribunal sobre o tema. O processo recebeu o número ARE 1418846 e foi julgado em 24 de março de 2023.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consiste em definir se normas infralegais editadas por Estados, Distrito Federal e Municípios — no exercício de suas competências administrativas em matéria de saúde pública — podem servir de complemento ao tipo penal em branco do art. 268 do Código Penal, ou se tal complementação estaria restrita a atos normativos federais, em razão da competência privativa da União para legislar sobre direito penal (CF, art. 22, I).

O STF, por maioria, reafirmou sua jurisprudência e fixou a tese no sentido da constitucionalidade da complementação por atos normativos de qualquer ente federado. Os fundamentos centrais foram:

1. NORMA PENAL EM BRANCO HETERÓLOGA: O art. 268 do CP contém o núcleo essencial da conduta punível ('infringir determinação do poder público destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa'), sendo certo que a expressão 'poder público' abrange, segundo doutrina clássica (Nelson Hungria), qualquer autoridade competente — federal, estadual ou municipal. A complementação por ato normativo infralegal não cria novo tipo penal, mas apenas preenche elemento normativo já existente.

2. COMPETÊNCIA COMUM EM SAÚDE PÚBLICA: A Constituição Federal, nos arts. 23, II e IX; 24, XII; 30, II; e 198, atribui competência comum e concorrente aos entes federados para cuidar da saúde e adotar medidas sanitárias. O STF já havia consolidado esse entendimento nos julgamentos da ADI 6.341-MC-Ref/DF (Red. p/ acórdão Min. Edson Fachin), da ADPF 672-MC-Ref/DF (Rel. Min. Alexandre de Moraes) e da ADI 6.855/RN (Rel. Min. Roberto Barroso), todos reconhecendo a legitimidade de Governadores e Prefeitos para expedir decretos restritivos em matéria sanitária.

3. NATUREZA ADMINISTRATIVA DO ATO COMPLEMENTADOR: A complementação de que necessita a norma penal em branco tem caráter administrativo e técnico-científico, não revestindo natureza criminal em si mesma. Por isso, o ente federado que possui competência administrativa para editar a medida sanitária também é competente para fornecer o conteúdo complementar ao tipo penal.

4. PRECEDENTE DO STJ: O acórdão citou o HC 573.739-AgRg/DF (Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, STJ, j. 02.06.2020), que já havia reconhecido a legitimidade do Estado do Rio de Janeiro para complementar o art. 268 do CP por meio de decreto estadual.

5. VEDAÇÃO AO TRANCAMENTO PREMATURO: O STF reiterou que o trancamento de ação penal só é cabível quando houver, de plano, atipicidade manifesta, extinção da punibilidade ou ausência evidente de justa causa (RHC 120.980-AgR/PA), o que não era o caso, pois a tipicidade dependia de exame mais aprofundado.

Divergência: Os Ministros Luiz Fux, Nunes Marques e André Mendonça foram vencidos quanto à reafirmação de jurisprudência. O Min. Nunes Marques apresentou voto vogal destacando que: (a) os precedentes citados não tratavam especificamente de reflexos penais das normas subnacionais; (b) haveria diferença qualitativa entre descumprir normas administrativas e penais; (c) a instabilidade e multiplicidade de normas estaduais e municipais comprometeria o conhecimento exigível do cidadão; e (d) na prática, a solução majoritária delegaria competência legislativa penal privativa da União aos entes subnacionais.

Dispositivos constitucionais centrais: CF, art. 5º, XXXVI (segurança jurídica); art. 22, I (competência privativa da União para legislar sobre direito penal); arts. 23, II e IX; 24, XII; 30, II; 198 (competência comum e concorrente em saúde).

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

O art. 268 do Código Penal prevê como crime 'infringir determinação do poder público destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa'. Trata-se do que os juristas chamam de 'norma penal em branco': a lei federal define que é crime desobedecer a ordem sanitária, mas não especifica quais são essas ordens — essa parte do conteúdo é preenchida por outros atos normativos.

A dúvida que chegou ao STF foi a seguinte: apenas ordens federais (decretos, portarias do governo federal) podem preencher esse espaço em branco e configurar o crime? Ou ordens de governadores e prefeitos também podem fazer isso?

O STF decidiu, por maioria, que qualquer ente federativo — União, Estados, Distrito Federal e Municípios — pode editar normas sanitárias que sirvam de base para a configuração do crime do art. 268 do CP, desde que o ente seja competente para tratar daquele assunto de saúde pública em seu território.

A lógica é a seguinte: a Constituição Federal dá a todos os entes federativos competência para cuidar da saúde pública. Quando um governador ou prefeito edita um decreto proibindo determinada atividade para conter a propagação de doença, ele está agindo dentro de sua competência legítima. Se alguém descumpre essa ordem, pode incorrer no crime federal do art. 268 do CP. O decreto estadual ou municipal não 'cria' o crime — quem cria é a lei federal. O decreto apenas especifica qual era a ordem que foi infringida.

Para quem descumpriu ordens sanitárias estaduais ou municipais: a decisão confirma que esses descumprimentos podem, em tese, ser investigados e processados como crime, não sendo suficiente alegar que 'apenas a União poderia fixar as regras penais'. Contudo, o STF ressaltou que cada caso deve ser analisado individualmente: a ordem descumprida precisa ter sido clara, baseada em evidências científicas, obrigatória (não mera recomendação) e proporcional.

Para o poder público: Estados e municípios ficam mais seguros de que suas medidas sanitárias têm respaldo também na esfera penal, fortalecendo o cumprimento de suas determinações.

A decisão foi tomada por maioria. Três ministros divergiram, preocupados com o risco de, na prática, se transferir aos municípios e estados uma espécie de poder de criar crimes — o que a Constituição reserva exclusivamente à União. Essa divergência não alterou o resultado, mas indica que a questão não é simples e que os limites concretos de cada norma complementadora poderão continuar sendo debatidos em casos individuais.