Tema 1247

O recurso extraordinário RE 1.390.517/PE, relatado pela Ministra Rosa Weber (na condição de Presidente do STF), foi interposto pela União contra acórdão da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região.

Na origem, as empresas T.T.M.P. S/A e T.E.I. S/A impetraram mandado de segurança visando, em caráter principal, o direito de continuar recolhendo o PIS e a COFINS sobre combustíveis distribuídos e importados pelas alíquotas vigentes antes da edição dos Decretos 9.101/2017 e 9.112/2017, arguindo inconstitucionalidade desses atos normativos por violação ao princípio da legalidade tributária. Subsidiariamente, requereram a restituição dos valores recolhidos nos 90 dias posteriores à publicação dos referidos decretos, por ofensa ao princípio da anterioridade nonagesimal.

O contexto normativo envolve os arts. 23, § 5º, da Lei 10.865/2004 e 5º, § 8º, da Lei 9.718/1998, que autorizavam o Poder Executivo a fixar coeficientes de redução das alíquotas do PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a importação e comercialização de combustíveis. Decretos anteriores (5.059/2004 e 6.573/2008) haviam estabelecido coeficientes de redução mais favoráveis aos contribuintes. Os Decretos 9.101/2017 e 9.112/2017 diminuíram esses coeficientes de redução, tornando a alíquota efetivamente aplicada mais gravosa — sem, contudo, ultrapassar o teto legal máximo.

O juízo de primeiro grau denegou a segurança integralmente. O TRF-5 deu parcial provimento à apelação, reconhecendo apenas a violação à anterioridade nonagesimal e determinando a restituição dos valores recolhidos nos 90 dias após a publicação dos decretos. A União recorreu ao STF sustentando que não houve instituição nem majoração de tributo, mas mero 'redimensionamento' da cobrança, dispensando a observância da noventena.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consiste em definir se a redução, por decreto do Poder Executivo, dos coeficientes de redução de alíquotas do PIS/PASEP e da COFINS — ainda que dentro dos limites autorizados pela lei — configura majoração indireta de tributo sujeita à anterioridade nonagesimal do art. 195, § 6º, da Constituição Federal.

Dispositivos constitucionais e legais centrais:

• Art. 195, § 6º, da CF/88: determina que as contribuições sociais só poderão ser exigidas após 90 dias da publicação da lei que as houver 'instituído ou modificado', afastando a aplicação da anterioridade anual (art. 150, III, 'b').
• Art. 150, III, 'c', da CF/88: anterioridade nonagesimal geral.
• Arts. 23, § 5º, da Lei 10.865/2004 e 5º, § 8º, da Lei 9.718/1998: autorização legal para o Poder Executivo fixar coeficientes de redução de alíquotas.

Ratio decidendi: O STF entendeu que o art. 195, § 6º, ao empregar o termo 'modificado' — e não apenas 'aumentado' —, revela uma proteção mais ampla ao contribuinte em relação às contribuições sociais do que a noventena geral do art. 150, III, 'c'. Qualquer modificação normativa que agrave, ainda que indiretamente, a carga tributária das contribuições sociais deve observar o prazo de 90 dias, independentemente de ter origem em lei ou em decreto regulamentar autorizado.

A Corte firmou que a majoração indireta — decorrente da redução de benefícios fiscais — equivale, para fins de proteção ao contribuinte, à majoração direta de alíquota. O fato de os decretos terem agido dentro do espaço normativo autorizado por lei não afasta a incidência da noventena, pois o regulamento autorizado possui a mesma generalidade e abstração de uma lei e produz o mesmo impacto sobre o patrimônio do contribuinte.

Precedentes invocados:

• ADI 5.277/DF (Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 25.3.2021): principal precedente, que, ao analisar disposições sobre PIS/COFINS incidentes sobre álcool, assentou que a majoração por decreto autorizado sujeita-se à anterioridade nonagesimal do art. 195, § 6º, da CF.
• RE 1.043.313/RS (Tema 939): reconheceu a constitucionalidade da delegação ao Executivo para alterar alíquotas do PIS/COFINS sobre receitas financeiras, mas não afastou a necessidade da noventena.
• ADI 4.661/DF-MC: decreto do Executivo que majorou alíquota do IPI deve respeitar a anterioridade nonagesimal.
• RE 1.081.068-AgR/PR (Min. Dias Toffoli, 2ª Turma): anterioridade nonagesimal aplica-se à majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais.
• RE 1.227.782-AgR/RS (Min. Rosa Weber, 1ª Turma) e ADI 2.325-MC (Min. Marco Aurélio): revogação de benefício fiscal com majoração indireta sujeita-se à noventena.
• ARE 1.236.990-AgR/SC (Min. Ricardo Lewandowski) e RE 1.257.143-AgR/PR (Min. Edson Fachin): anterioridade nonagesimal aplicável à redução do Reintegra e à revogação da desoneração da folha.

Distinções relevantes: O STF delimitou que a discussão do Tema 1247 não se confunde com: (i) o Tema 939 (RE 1.043.313/RS), que trata da constitucionalidade da delegação legislativa para alterar alíquotas do PIS/COFINS sobre receitas financeiras; nem com (ii) o Tema 1.108 (ARE 1.285.177/ES), que discute a anterioridade anual em relação ao Reintegra. O Tema 1247 trata especificamente da anterioridade nonagesimal diante de decreto que reduz coeficiente de benefício fiscal sobre combustíveis.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

O STF decidiu, no Tema 1247, que quando o governo federal edita um decreto reduzindo benefícios fiscais sobre o PIS e a COFINS cobrados na importação e comercialização de combustíveis — tornando, na prática, a carga tributária mais pesada para as empresas —, esse aumento precisa respeitar um período de carência de 90 dias antes de produzir efeitos. Esse prazo é chamado de 'anterioridade nonagesimal' e está previsto na Constituição Federal para proteger os contribuintes de surpresas tributárias.

O ponto central é que, mesmo que o decreto esteja dentro dos limites permitidos pela lei, o resultado prático para o contribuinte é um aumento da tributação. No caso concreto, decretos editados em 2017 reduziram os 'coeficientes de redução' das alíquotas — ou seja, diminuíram o desconto que as empresas tinham sobre o valor a pagar de PIS e COFINS. Embora as alíquotas máximas previstas em lei não tenham sido ultrapassadas, o efeito foi uma elevação real do tributo devido.

O STF entendeu que chamar isso de simples 'redimensionamento' — como argumentou a União — é uma visão formalista que ignora o impacto econômico real para o contribuinte. Para a Constituição, o que importa é o efeito prático: se o contribuinte vai pagar mais, ele tem direito ao prazo de 90 dias para se planejar.

Para as empresas que pagaram tributos dentro dos 90 dias que se seguiram à publicação dos decretos, sem a observância desse prazo, o entendimento é que tais recolhimentos foram indevidos e devem ser restituídos.

A decisão foi unânime e reafirmou uma jurisprudência já consolidada no STF, tendo sido julgada sob a sistemática da repercussão geral, o que significa que o entendimento se aplica obrigatoriamente a todos os casos semelhantes em todo o país. Vale destacar que a Corte não discutiu a legalidade da delegação ao Poder Executivo para alterar as alíquotas (ponto já resolvido no Tema 939), mas apenas a necessidade de o decreto respeitar o prazo de 90 dias quando resultar em agravamento da tributação.