Tema 125

O RE 592.905, oriundo do Estado de Santa Catarina, foi interposto pelo H.I.B.B. S/A – Banco de Investimento contra decisão que reconheceu a legitimidade da cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) pelo Município de Caçador sobre operações de arrendamento mercantil financeiro (leasing financeiro) por ele realizadas.

A controvérsia girava em torno da natureza jurídica do contrato de arrendamento mercantil: se configuraria prestação de serviço — passível de tributação pelo ISS, de competência municipal — ou operação de crédito/locação de bem, que não poderia ser submetida a essa exação.

O banco argumentava que o leasing financeiro não seria um serviço propriamente dito, mas uma operação predominantemente de financiamento ou de natureza mista, o que afastaria a incidência do ISS. A A.B.S.F.C.B. – ABRASF interveio no feito como interessada, em defesa dos municípios.

O recurso foi relatado pelo Ministro Eros Grau e julgado pelo Tribunal Pleno. Em 02/12/2009, o Plenário negou provimento ao recurso extraordinário, por maioria, reconhecendo a constitucionalidade da incidência do ISS sobre o leasing financeiro. Posteriormente, foram opostos embargos de declaração pelo banco embargante, rejeitados unanimemente em 17/06/2010.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consistia em definir se o arrendamento mercantil, em suas diversas modalidades, configuraria 'serviço' para fins de incidência do ISS, conforme o art. 156, inciso III, da Constituição Federal de 1988, e se a lei complementar poderia validamente incluí-lo na lista de serviços tributáveis pelos municípios.

O Ministro Relator Eros Grau distinguiu as três modalidades de arrendamento mercantil: (i) leasing operacional, que teria natureza de locação; (ii) leasing financeiro, cujo núcleo é o financiamento, configurando serviço; e (iii) lease-back, também com natureza de serviço. A tese vencedora firmou que, no leasing financeiro, o contrato é autônomo e não misto, sendo o financiamento em si uma obrigação de fazer (serviço), sobre a qual o ISS pode incidir legitimamente.

Um ponto central do voto foi a distinção entre 'definir' e 'declarar' serviço. O Relator sustentou que a lei complementar não cria ou inventa o conceito de serviço — ela apenas o declara para os fins do inciso III do art. 156 da Constituição. Assim, o legislador complementar descobriria o que é serviço à luz do texto constitucional, e não o inventaria arbitrariamente. Nesse enquadramento, o financiamento inerente ao leasing financeiro seria ontologicamente um serviço, tornando irrelevante a existência de eventual opção de compra ao final do contrato.

Foram citados o art. 156, III, da Constituição Federal e a Lei Complementar nº 116/2003, que inclui o arrendamento mercantil na lista de serviços sujeitos ao ISS. O julgamento contou com votos dos Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, além do voto divergente do Ministro Marco Aurélio, que entendia que o leasing financeiro não configuraria serviço para fins de ISS.

Nos embargos de declaração, o banco embargante alegou omissão (ausência do voto do Ministro Celso de Mello nos autos), obscuridade e contradição no acórdão. O Tribunal rejeitou os embargos unanimemente, esclarecendo que o Ministro Celso de Mello havia aderido ao voto vencedor na mesma sessão, mas cancelou sua manifestação oral no prazo regimental — o que é plenamente lícito nos termos do art. 96 do RISTF. Reafirmou-se que os embargos de declaração não são via adequada para rediscussão do mérito, sendo admissíveis com efeitos infringentes apenas em hipóteses excepcionais de omissão ou erro material manifesto (precedente: RE 223.904-ED, Rel. Min. Ellen Gracie).

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

O STF, no Tema 125, definiu que os municípios podem cobrar ISS sobre operações de leasing financeiro (arrendamento mercantil financeiro). Para entender o impacto dessa decisão, é importante compreender o que está em jogo.

O leasing financeiro é um contrato em que uma instituição financeira adquire um bem e o coloca à disposição do cliente (arrendatário) mediante pagamento de parcelas periódicas. Ao final do prazo, o cliente pode optar por comprar o bem por um valor residual, devolvê-lo ou renovar o contrato. Por envolver financiamento, havia dúvida sobre se essa operação seria um 'serviço' tributável pelo ISS municipal ou se escaparia a essa tributação.

O STF decidiu que o núcleo do leasing financeiro é o financiamento — uma obrigação de fazer —, e que financiamento é serviço para fins constitucionais. Com isso, os municípios têm competência para cobrar ISS sobre essas operações, independentemente de haver ou não a opção de compra do bem ao final do contrato.

Para as instituições financeiras que operam com leasing, a decisão significa que devem recolher ISS aos municípios sobre essas operações, o que representa um custo adicional que pode ser repassado ao preço do produto financeiro. Para os municípios, representa uma fonte legítima de arrecadação sobre um setor relevante da economia.

O Tribunal também esclareceu que o leasing operacional (mais próximo de uma locação simples) tem natureza distinta e não foi objeto central desta decisão. Apenas o leasing financeiro e o lease-back foram expressamente reconhecidos como serviços tributáveis pelo ISS.

Em síntese: quem contrata ou oferece leasing financeiro no Brasil deve considerar que o ISS municipal incide sobre essa operação, por determinação do Supremo Tribunal Federal, com fundamento direto na Constituição Federal.