Tema 1279

O caso concreto que originou o Tema 1279 é o RE 1.452.421/PE, relatado originalmente pela Ministra Rosa Weber (Presidente à época), proveniente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região.

Na origem, a empresa S.C.S. Ltda. impetrou, em outubro de 2019, mandado de segurança perante a Justiça Federal em Pernambuco, buscando excluir o ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, com fundamento no precedente firmado pelo STF no RE 574.706/PR (Tema 69). O juízo de primeiro grau concedeu a segurança. Em grau de apelação, o TRF da 5ª Região deu parcial provimento, fixando que o ICMS a ser excluído era o efetivamente recolhido (e não o destacado na nota fiscal), e, em sede de embargos de declaração, aplicou a modulação de efeitos a partir de 15/03/2017 — mas adotou a data do pagamento como parâmetro, e não a do fato gerador.

A União recorreu ao STF argumentando que o tribunal de origem teria interpretado equivocadamente a modulação do Tema 69, ao considerar que o marco temporal de 15/03/2017 se aplicava à data do pagamento, quando, na verdade, deveria se aplicar à data da ocorrência do fato gerador. Sustentou que obrigações tributárias surgidas antes de 15/03/2017 — cujo fato gerador antecedeu essa data — permaneciam válidas, ainda que o pagamento tivesse sido efetuado depois.

A questão central submetida ao Plenário do STF foi, portanto, definir se a modulação de efeitos fixada no RE 574.706-ED/PR alcança qualquer recolhimento de PIS e COFINS efetuado após 15/03/2017, ou apenas aqueles decorrentes de fatos geradores ocorridos a partir dessa data. Diante da multiplicidade de decisões divergentes nas instâncias inferiores — foram identificadas dezenas de decisões mensais sobre o tema — o STF reconheceu a repercussão geral e fixou tese vinculante.

A questão jurídica central (Ratio Decidendi) do Tema 1279 é a correta interpretação do alcance temporal da modulação de efeitos fixada nos embargos de declaração do RE 574.706/PR (Tema 69), que declarou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Normas e dispositivos invocados: O acórdão menciona o art. 195, I, 'b', da Constituição Federal (base constitucional da contribuição ao PIS e à COFINS sobre a receita ou faturamento), o art. 113, § 1º, do Código Tributário Nacional (CTN), que define a obrigação tributária principal como surgida com a ocorrência do fato gerador, e o art. 1.035, § 3º, I, do CPC, que trata da presunção de repercussão geral quando o acórdão recorrido contraria precedente vinculante do STF.

Raciocínio jurídico adotado: O STF partiu da premissa de que o direito tributário define o nascimento da obrigação tributária a partir da ocorrência do fato gerador (art. 113, § 1º, CTN). Assim, quando o Tribunal, ao julgar o RE 574.706-ED/PR em maio de 2021, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que produzissem efeitos 'a partir de 15.3.2017', o parâmetro utilizado foi, necessariamente, o fato gerador do tributo — momento em que a base de cálculo é definida e a obrigação surge.

O acórdão esclareceu que 'uma leitura inicial e pouco atenta' do julgamento do RE 574.706-ED/PR gerou controvérsia nas instâncias inferiores, com alguns tribunais aplicando o marco temporal à data do pagamento. Contudo, o voto da relatora do Tema 69, seguido pela maioria do Plenário, teria sido 'extremamente claro e preciso' ao invocar o precedente do RE 593.849/MG (Tema 201), no qual já se estabelecera que a modulação de efeitos em matéria tributária deve considerar os fatos geradores ocorridos após a decisão.

A lógica é a seguinte: a norma que incluía o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS permaneceu válida e hígida até 15/03/2017. Por essa razão, toda obrigação tributária cujo fato gerador ocorreu antes dessa data foi constituída validamente, sendo irrelevante que o recolhimento ou pagamento tenha sido feito em data posterior.

Precedentes citados:

• RE 574.706/PR e RE 574.706-ED/PR (Tema 69, Rel. Min. Cármen Lúcia): precedente originário que declarou inconstitucional a inclusão do ICMS na base do PIS/COFINS e fixou a modulação;
• RE 593.849/MG (Tema 201, Rel. Min. Edson Fachin): precedente utilizado pela relatora do Tema 69 como modelo para a modulação referida ao fato gerador;
• RE 1.413.879/PE (Rel. Min. Roberto Barroso): decisão monocrática que já havia afirmado expressamente que 'esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a ocorrência do fato gerador';
• RE 1.437.139-ED/CE (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma): acórdão colegiado que consolidou o mesmo entendimento;
• Diversas decisões monocráticas de todos os ministros do STF no mesmo sentido, citadas no acórdão.

Embargos de declaração rejeitados: A empresa S.C.S. Ltda. opôs embargos de declaração arguindo nulidade (ausência de intimação para o Plenário Virtual) e contradição/obscuridade (alegando que voto do Min. Alexandre de Moraes no Tema 69 teria fixado entendimento diverso). O STF, por unanimidade, rejeitou os embargos. Quanto à nulidade, reafirmou que o julgamento no Plenário Virtual com reafirmação de jurisprudência não ofende a ampla defesa. Quanto ao mérito, entendeu que a suposta contradição era 'externa e estranha ao acórdão embargado', não configurando vício de embargabilidade, e que o inconformismo com o resultado não torna o acórdão inverídico.

O Tema 1279 não cria nova modulação de efeitos: ele interpreta e consolida a modulação já fixada no RE 574.706-ED/PR (Tema 69), julgado em 13/05/2021. A tese firmada esclarece que o marco temporal de 15 de março de 2017 se refere à data de ocorrência do fato gerador do tributo. Portanto: (i) contribuintes que praticaram fatos geradores antes de 15/03/2017 não podem pedir restituição (repetição do indébito) nem compensação do PIS e da COFINS pagos com o ICMS incluído na base, ainda que o pagamento tenha ocorrido após essa data; (ii) fica ressalvada a situação dos contribuintes que já haviam protocolado ações judiciais ou procedimentos administrativos até 15/03/2017, os quais mantêm o direito à restituição ou compensação. A tese do Tema 1279 foi fixada no acórdão principal (22/09/2023) e confirmada nos embargos de declaração (06/08/2025), sem alteração de conteúdo.

Para entender o Tema 1279 do STF, é preciso antes compreender o contexto.

O que foi decidido antes (Tema 69): Em março de 2017, o STF decidiu que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Isso significou que muitas empresas tinham pago mais imposto do que deveriam durante anos. Em 2021, ao julgar os embargos de declaração, o STF 'modulou' os efeitos dessa decisão — ou seja, limitou o alcance retroativo — fixando que o direito à devolução ou compensação dos valores pagos a mais só existe para situações ocorridas a partir de 15 de março de 2017.

O problema prático: Surgiu uma dúvida importante nas instâncias inferiores. O que significa exatamente 'a partir de 15/03/2017'? Alguns tribunais entenderam que o que importava era a data do pagamento do tributo: se a empresa pagou o PIS/COFINS depois de 15/03/2017, poderia pedir de volta. Outros entendiam que o que importava era quando surgiu a obrigação — ou seja, quando ocorreu o fato gerador (geralmente, quando a mercadoria saiu da empresa ou o serviço foi prestado).

O que o STF decidiu no Tema 1279: O Tribunal esclareceu, de forma vinculante, que o marco temporal de 15/03/2017 se refere ao fato gerador. Isso quer dizer: se a venda ou operação que gerou o tributo ocorreu antes de 15/03/2017, a empresa não tem direito à devolução ou compensação — mesmo que o pagamento do tributo correspondente tenha sido feito após essa data.

Impacto prático para os contribuintes: Empresas que esperavam recuperar valores de PIS e COFINS pagos a maior, referentes a vendas realizadas antes de 15/03/2017, não poderão fazê-lo, ainda que tenham recolhido fisicamente esses tributos após aquela data. A única exceção são empresas que já haviam ajuizado ação judicial ou aberto processo administrativo até 15/03/2017, que preservam o direito à recuperação dos valores anteriores.

Por que essa distinção importa: Em tributos como o PIS e a COFINS, o fato gerador (a operação comercial) e o pagamento podem ocorrer em momentos diferentes — a empresa vende em março, mas paga o tributo correspondente em abril. Se o STF tivesse adotado a data do pagamento como referência, empresas poderiam recuperar valores de operações antigas, o que ampliaria significativamente o impacto financeiro para o governo. Ao adotar o fato gerador, o STF limitou esse impacto, priorizando a segurança jurídica das relações tributárias constituídas sob a regra anterior.