Tema 1305

O caso concreto tem origem em mandado de segurança impetrado pela empresa T.S./A. contra o Estado de Sergipe, questionando a cobrança do adicional de alíquota de ICMS instituído pela Lei Estadual nº 4.731/2002, destinado ao Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza.

O tribunal de origem concedeu a segurança e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 4.731/2002 e dos Decretos Estaduais nº 21.600/2003 e 21.645/2003, sob o fundamento de que, à época de sua edição, não havia lei complementar federal regulamentando os arts. 82 e 83 do ADCT — exigência derivada da EC 31/2000 — e de que o advento posterior da EC 42/2003 não teria o condão de 'constitucionalizar' retroativamente norma originariamente inconstitucional.

O Estado de Sergipe interpôs Recurso Extraordinário (RE 592.152), sustentando violação ao art. 24, § 3º, da Constituição Federal, bem como aos arts. 2º e 4º da EC 42/2003. Alegou, ainda, que a questão da constitucionalização superveniente por emenda constitucional nunca havia sido definitivamente enfrentada pelo Plenário do STF.

O processo tramitou por anos com discussões sobre admissibilidade e sobrestamento. O relator originário, Min. R.L., conheceu do recurso e lhe deu provimento, o que gerou agravo regimental provido pela Primeira Turma para regular processamento. Em 10/06/2024, o Plenário Virtual reconheceu a repercussão geral e reafirmou a jurisprudência dominante, sob relatoria do Min. Cristiano Zanin.

A questão jurídica central (Ratio Decidendi) consiste em definir se o art. 4º da EC 42/2003 possui eficácia convalidatória em relação aos adicionais de ICMS instituídos por Estados e pelo Distrito Federal antes da promulgação dessa emenda, ainda que tais adicionais estivessem em desacordo com os parâmetros fixados pela EC 31/2000 ou com a lei complementar prevista no art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal.

O STF rejeitou o argumento de que se trataria de mera 'constitucionalidade superveniente' — figura que o próprio Tribunal considera inadmissível no ordenamento jurídico brasileiro, conforme firmado no RE 390.840/MG (Rel. Min. Marco Aurélio). O fundamento central é que, no caso dos adicionais dos Fundos de Combate à Pobreza, não se está diante de uma norma inconstitucional sendo 'sanada' por emenda posterior, mas sim de uma norma que recebeu expressa convalidação pelo poder constituinte derivado, mediante cláusula textual e inequívoca inserida no art. 4º da EC 42/2003.

O dispositivo convalidador estabelece que os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação da EC 42/2003, naquilo em que estiverem em desacordo com essa emenda, com a EC 31/2000 ou com a lei complementar do art. 155, § 2º, XII, da CF, terão vigência até o prazo máximo previsto no art. 79 do ADCT.

Os principais precedentes citados foram: ADI 2.869 (Rel. Min. C.B., DJ 13/5/2004), que foi o leading case original do Plenário sobre o tema; RE 570.016-AgR/RJ (Rel. Min. Eros Grau, DJe 12/9/2008); ARE 1.463.760 AgR/RJ (Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe 26/2/2024); ARE 1.386.253 AgR/GO (Rel. Min. Nunes Marques, DJe 24/1/2024); RE 1.258.477-AgR/MG (Rel. Min. Rosa Weber, DJe 5/8/2020); RE 576.283 AgR-Terceiro-QO/RJ (Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 10/8/2020); ARE 999.890 AgR/RJ (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 19/6/2017); RE 606.127 AgR/RJ (Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 1/12/2010); RE 593.881 AgR-ED-ED/RJ (Rel. Min. Eros Grau, DJe 14/5/2010); ACO 1.039/MS (Rel. Min. Gilmar Mendes); e STP 107 AgR (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 18/12/2019).

O Plenário do STF, com fundamento no art. 323 e 323-A do RISTF, reafirmou a jurisprudência dominante por unanimidade, sem divergências registradas, provendo o recurso do Estado de Sergipe para reconhecer a validade do adicional estadual.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Desde o início dos anos 2000, muitos Estados e o Distrito Federal criaram, por leis próprias, um percentual adicional sobre o ICMS — o imposto que incide sobre a circulação de mercadorias e serviços — para financiar fundos destinados ao combate à pobreza. Essas leis estaduais foram editadas com base na EC 31/2000, que autorizou a criação de tais fundos, mas que também previa a necessidade de regulamentação por lei complementar federal, a qual nunca foi editada.

Por isso, muitos contribuintes questionaram na Justiça a cobrança desse adicional, argumentando que as leis estaduais eram inconstitucionais por terem sido criadas sem a lei complementar federal exigida. Em Sergipe, por exemplo, uma empresa obteve decisão judicial declarando inconstitucional a Lei Estadual nº 4.731/2002 que instituía esse adicional.

O que o STF decidiu no Tema 1305 é que esse debate foi encerrado pela própria Constituição: quando a EC 42/2003 foi promulgada, ela incluiu em seu texto (art. 4º) uma cláusula expressa que validou todos os adicionais já criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, mesmo aqueles que não atendiam plenamente aos requisitos da EC 31/2000. Esses adicionais passaram a ter vigência garantida até o prazo máximo previsto no art. 79 do ADCT.

Na prática, isso significa que os Estados e o Distrito Federal têm respaldo constitucional para continuar cobrando o adicional de ICMS destinado aos Fundos de Combate à Pobreza, e os contribuintes não podem questionar a cobrança com base na ausência de lei complementar federal para o período coberto pela convalidação. A decisão foi unânime e reafirmou entendimento que o STF já vinha aplicando em diversos casos individuais há anos, agora com eficácia vinculante e aplicação obrigatória para todos os tribunais do país.