Tema 1323

O processo tem origem em ação de obrigação de fazer ajuizada pela empresa L.F. Ltda. perante o Juizado Especial do Estado do Ceará. A empresa pretendia obter autorização estatal para explorar serviços de loteria similares aos já concedidos a outro agente privado — identificado nos autos como 'Loteria dos Sonhos' — que operava sem ter passado por procedimento licitatório.

A sentença de primeiro grau foi favorável à autora, mas a Turma Recursal do Estado do Ceará reformou a decisão, julgando improcedente o pedido. O fundamento foi o de que a atividade lotérica tem natureza de serviço público e, por isso, sua delegação a particulares exige licitação, nos termos do art. 175 da Constituição Federal. O tribunal estadual afastou o argumento de isonomia, pontuando que a situação irregular de terceiros não poderia ser invocada para afastar a exigência constitucional.

Inconformada, L.F. Ltda. interpôs Recurso Extraordinário (RE 1498128), com fundamento no art. 102, III, 'a', da Constituição Federal, alegando violação aos arts. 1º, I; 5º, caput e II; 37; 170, IV; e 175 da Constituição. A recorrente sustentava que a exigência de licitação geraria tratamento desigual em relação aos operadores já em funcionamento sem esse procedimento, e que o princípio da isonomia imporia a extensão do regime de dispensa de licitação. O recurso foi selecionado como representativo de controvérsia, em razão da multiplicidade de recursos com o mesmo objeto, sendo o relator o Ministro Luís Roberto Barroso, então na condição de Presidente do STF. O julgamento ocorreu em 27/09/2024.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consiste em definir se a existência de agentes privados explorando serviços de loteria sem prévia licitação é capaz de afastar a exigência constitucional de delegação estatal para novos operadores, com base no princípio da isonomia.

O STF rejeitou essa tese por dois fundamentos principais:

1. O princípio da isonomia não pode ser invocado para fundamentar pretensão antijurídica. Estender a outros particulares um regime de operação que já é inconstitucional não corrige a irregularidade — ao contrário, a perpetua e amplia.

2. A existência de situações concretas de inconstitucionalidade (operadores sem licitação) não altera a natureza jurídica da atividade lotérica nem deroga a exigência constitucional de licitação. A titularidade estatal do serviço permanece intacta independentemente de como ele esteja sendo executado na prática.

O dispositivo constitucional central é o art. 175 da Constituição Federal de 1988, que estabelece que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre por meio de licitação, a prestação de serviços públicos. O tribunal reafirmou que as loterias se enquadram nessa categoria.

O precedente fundamental é o julgamento das ADPFs nº 492/RJ e nº 493/RJ (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 30/09/2020), no qual o STF já havia fixado que os concursos de prognósticos (loterias) constituem serviço público e que sua delegação a agentes privados exige procedimento licitatório. Naquele julgamento, ficou assentado que o Decreto-Lei nº 6.259/1944 permite a concessão da atividade lotérica tanto no âmbito da União quanto dos estados, desde que observado o princípio da licitação, e que o Decreto-Lei nº 2.980/1941 já previa, desde a década de 1940, a possibilidade de concessão a particulares de comprovada idoneidade moral e financeira.

No RE 1498128, o STF reafirmou essa jurisprudência dominante sob a sistemática da repercussão geral, conferindo ao entendimento caráter vinculante e erga omnes. Não houve divergência entre os ministros: a decisão foi unânime tanto no reconhecimento da repercussão geral quanto no mérito. O tribunal também reputou constitucional a questão, confirmando que o tema tem assento diretamente na Constituição, sem necessidade de análise de legislação infraconstitucional ou de matéria fática adicional.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Loterias — como apostas, sorteios e concursos de prognósticos — são consideradas pelo STF um serviço público, e não uma atividade econômica livre. Isso significa que o Estado detém a titularidade exclusiva sobre esse serviço e só pode transferi-lo a empresas privadas por meio de um processo formal e transparente: a licitação.

O caso concreto que originou o Tema 1323 envolveu uma empresa do Ceará que tentava obter autorização para operar loterias argumentando que outros operadores privados já funcionavam sem ter passado por licitação. O raciocínio era: 'se eles puderam, eu também posso, pois a Constituição garante isonomia'. O STF, porém, rejeitou completamente essa lógica.

O tribunal deixou claro que o princípio da igualdade não serve para igualar ilegalidades. Se outros agentes estão operando de forma inconstitucional — sem a licitação exigida pelo art. 175 da Constituição —, isso não cria um direito para que novos interessados também operem fora das regras. A solução adequada seria regularizar os que operam irregularmente, e não ampliar o regime irregular.

Para empresas privadas que desejam explorar serviços de loteria, a mensagem é clara: não há como entrar nesse mercado sem participar de uma licitação promovida pelo poder público. Não existe espaço para exploração em regime de livre iniciativa, como ocorre em outros setores econômicos.

Para o poder público, a decisão reforça o dever de organizar e fiscalizar o setor, realizando os procedimentos licitatórios necessários para formalizar as delegações. Situações de concessão irregular devem ser corrigidas, e não servem de modelo ou justificativa para novas irregularidades.

A decisão foi unânime e reafirma entendimento já consolidado desde o julgamento das ADPFs nº 492 e 493 em 2020, agora com força de precedente vinculante aplicável a todos os casos semelhantes em tramitação no país.