Tema 1386

O caso concreto tem como parte recorrente a empresa O.S.A. - em Recuperação Judicial, que impetrou mandado de segurança contra a exigência de depósito de percentual sobre seus incentivos de ICMS para o Fundo Orçamentário Temporário (FOT), criado pela Lei Estadual nº 8.645/2019 do Estado do Rio de Janeiro. O processo originou-se de apelação cível julgada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ), que denegou a segurança e manteve a validade da cobrança, entendendo que a lei não criou novo tributo, mas apenas reduziu temporariamente benefícios fiscais preexistentes.

A empresa interpôs Recurso Extraordinário (RE 1.506.320), sob relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso (na condição de Presidente), alegando violação aos artigos 5º, XXXVI (direito adquirido); 155, § 2º, I (não cumulatividade do ICMS); e 167, IV (vedação à vinculação de receitas de impostos a fundos) da Constituição Federal, bem como contrariedade à Súmula nº 544/STF. A empresa sustentava, em síntese, que: (i) a destinação das receitas ao FOT configurava vinculação inconstitucional de receita de impostos a fundo específico; (ii) a exigência do depósito comprometia a neutralidade fiscal decorrente da não cumulatividade; e (iii) benefícios fiscais concedidos por prazo certo e sob condição não poderiam ser alcançados pela exigência do FOT, pois isso violaria a garantia de direito adquirido.

O TJRJ selecionou o recurso como representativo de controvérsia (art. 1.036, § 1º, do CPC/2015), dado o expressivo volume de recursos idênticos que tramitavam perante a Terceira Vice-Presidência, evidenciando a natureza repetitiva e a relevância jurídica e social da matéria. O STF reconheceu a repercussão geral e, no mérito, reafirmou sua jurisprudência dominante. Posteriormente, a parte embargante opôs embargos de declaração alegando omissão quanto à compensação de créditos de ICMS com débitos do FOT, os quais foram rejeitados por unanimidade.

A questão jurídica central (ratio decidendi) do Tema 1386 envolve a constitucionalidade da exigência de depósito de percentual de benefícios fiscais de ICMS para o Fundo Orçamentário Temporário (FOT), instituído pela Lei Estadual nº 8.645/2019 do Estado do Rio de Janeiro. O STF enfrentou três eixos de controvérsia:

1. VEDAÇÃO DE VINCULAÇÃO DE RECEITA DE IMPOSTOS A FUNDOS (art. 167, IV, da CF): O Tribunal afirmou que o FOT e seu antecessor, o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), são 'fundos atípicos', pois não se destinam a organizar programações específicas e detalhadas com aplicação em ações ou objetivos predeterminados. Por essa razão, as receitas vertidas ao FOT não se enquadram na hipótese de vinculação vedada pelo art. 167, IV, da Constituição. Por cautela, conferiu-se interpretação conforme a Constituição para afastar qualquer exegese que vincule tais receitas a um programa governamental específico.

2. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS (art. 155, § 2º, I, da CF): O STF assentou que a metodologia de apuração do depósito de parcela dos benefícios fiscais não afasta a natureza jurídica do ICMS, tampouco inviabiliza a mensuração dos respectivos créditos. Isso porque a própria concessão dos benefícios fiscais de ICMS se vincula a uma operação e pode servir como referencial para o cálculo do crédito. Também por cautela, fixou-se interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido de créditos.

3. BENEFÍCIOS FISCAIS CONCEDIDOS POR PRAZO CERTO E SOB CONDIÇÃO — DIREITO ADQUIRIDO (art. 5º, XXXVI, da CF): O STF não conheceu do recurso neste ponto, por entender que a controvérsia sobre a possibilidade de o FOT alcançar benefícios fiscais concedidos por prazo certo e sob condição é de natureza infraconstitucional e fática, relacionada à política fiscal estadual. Eventual ofensa à Constituição, nesse aspecto, seria apenas indireta ou reflexa, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário.

Os dispositivos constitucionais expressamente analisados foram: art. 5º, XXXVI; art. 155, § 2º, I; e art. 167, IV, da Constituição Federal.

O precedente central invocado foi a ADI 5.635, julgada em 18/10/2023 sob relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, que declarou a constitucionalidade das Leis Estaduais nº 7.428/2016 (FEEF) e 8.645/2019 (FOT). Citaram-se também, como precedentes alinhados: RE 1.484.286 AgR (Rel. Min. Nunes Marques); ARE 1.521.931 AgR-segundo (Rel. Min. Cármen Lúcia); ARE 1.459.979 AgR (Rel. Min. Alexandre de Moraes); RE 1.479.130 AgR (Rel. Min. André Mendonça); ARE 1.319.236 ED-AgR-ED (Rel. Min. Nunes Marques); ARE 1.367.881 AgR (Rel. Min. Luiz Fux); RE 1.266.902 AgR (Rel. Min. Edson Fachin); ARE 1.523.317 (Rel. Min. André Mendonça); ARE 1.409.280 (Rel. Min. Nunes Marques); RE 1.524.071 (Rel. Min. Gilmar Mendes).

Não houve divergência relevante registrada no julgamento, sendo a decisão tomada por unanimidade em ambas as ocasiões (acórdão principal e embargos de declaração). Nos embargos, o STF esclareceu que as questões sobre compensação de créditos de ICMS com débitos do FOT e sobre a regulamentação desta compensação não integravam a controvérsia apreciada, rejeitando os aclaratórios por ausência dos pressupostos de embargabilidade do art. 1.022 do CPC/2015.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

O Estado do Rio de Janeiro criou, por meio de lei estadual, um fundo temporário — o Fundo Orçamentário Temporário (FOT) — com o objetivo de reequilibrar as finanças estaduais. Para alimentar esse fundo, a lei determinou que empresas beneficiárias de incentivos fiscais de ICMS (como reduções de alíquota, isenções e créditos presumidos) deveriam depositar um percentual do valor desses benefícios no FOT. Na prática, as empresas continuavam usufruindo dos benefícios, mas em montante reduzido.

Diversas empresas contestaram essa exigência judicialmente, alegando, em resumo, três problemas: (a) que a lei estaria destinando ilegalmente receita de imposto a um fundo específico, o que a Constituição proíbe; (b) que a metodologia de cálculo do depósito distorceria a sistemática de créditos e débitos do ICMS (não cumulatividade); e (c) que empresas com benefícios fiscais concedidos por prazo certo e mediante condições específicas teriam direito adquirido a não serem atingidas pelo FOT.

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema 1386 com repercussão geral, confirmou que a exigência do FOT é constitucional. As razões principais foram: (1) o FOT é um fundo 'atípico', sem destinação vinculada a programa específico, o que afasta a vedação constitucional à vinculação de receitas; (2) a forma de calcular o depósito não compromete a essência do ICMS nem elimina a possibilidade de aproveitamento de créditos, desde que interpretada em conformidade com a Constituição; e (3) a discussão sobre se empresas com benefícios por prazo certo podem ou não ser alcançadas pelo FOT é uma questão de legislação estadual e de fatos concretos, não de direito constitucional, de modo que o STF não tem competência para resolvê-la em recurso extraordinário — cabendo às instâncias ordinárias analisar cada caso.

Para os contribuintes que possuíam benefícios fiscais de ICMS no Estado do Rio de Janeiro, o impacto prático é a confirmação de que o desconto parcial imposto pelo FOT sobre esses benefícios é válido. Já para aqueles com benefícios concedidos por prazo certo e sob condição, a discussão sobre eventual proteção do direito adquirido deve ser travada no âmbito das instâncias judiciais inferiores, com análise das circunstâncias de cada caso concreto. O Estado do Rio de Janeiro, por sua vez, viu chancelada a constitucionalidade do mecanismo como instrumento de ajuste fiscal temporário.