Tema 1400

O recurso extraordinário RE 1.542.482, oriundo do Estado de São Paulo, foi relatado pelo Ministro Presidente Luís Roberto Barroso e julgado em 30/05/2025. O caso concreto envolveu V.F.C., condenado por tráfico privilegiado de entorpecentes (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que se beneficiou de indulto da pena de multa com base no Decreto Presidencial nº 11.846/2023. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao agravo de execução penal interposto pelo Ministério Público estadual, reconhecendo o cabimento do indulto ao tráfico privilegiado, por entender que os Tribunais Superiores admitem tal benefício e que os requisitos previstos no Decreto foram preenchidos.

O Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, 'a', da Constituição Federal, sustentando que o art. 5º, XLIII, da Carta Magna veda a concessão de graça ou anistia ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, sem distinguir entre a modalidade simples e a privilegiada. Para o recorrente, a vedação constitucional abrangeria toda e qualquer forma de tráfico, inclusive aquela praticada em condições que autorizam o reconhecimento do privilégio.

A questão constitucional foi submetida ao regime da repercussão geral, tendo o STF identificado, com apoio de ferramenta de inteligência artificial, ao menos 26 processos versando sobre idêntica controvérsia, o que evidenciou a relevância jurídica, econômica e social do tema e justificou a reafirmação da jurisprudência dominante com efeito vinculante.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consiste em definir se a vedação constitucional de concessão de graça ou anistia a crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, prevista no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal de 1988, alcança o tráfico privilegiado tipificado no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

O STF partiu do pressuposto, já consolidado em sua jurisprudência, de que o tráfico de entorpecentes na forma privilegiada não possui natureza hedionda. O precedente inaugural sobre o tema foi o HC 118.533, relatado pela Min. Cármen Lúcia, julgado em 16/09/2016, no qual o Plenário assentou que o tráfico privilegiado 'não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33' da Lei de Drogas, dado que o tratamento penal é mais benigno e leva em conta o envolvimento ocasional do agente, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.

A partir dessa premissa, o Tribunal concluiu que a proibição constitucional de graça ou anistia aplica-se ao tráfico de drogas enquanto crime de natureza hedionda. Como o tráfico privilegiado foi excluído dessa categoria, a vedação do art. 5º, XLIII, não o alcança. Adotou-se, portanto, uma 'interpretação sistêmica' que diferencia o tipo penal básico (art. 33, caput e § 1º) da modalidade privilegiada (art. 33, § 4º), submetendo cada qual a regime jurídico distinto.

Foram citados como precedentes, além do HC 118.533, os seguintes julgados: RE 1.531.661 (Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 18/03/2025); RE 1.538.585 e RE 1.538.585-AgR (Rel. Min. Cristiano Zanin); RE 1.537.897 (Rel. Min. Dias Toffoli); RE 1.089.191 (Rel. Min. Edson Fachin); RE 1.090.615 (Rel. Min. Gilmar Mendes); RE 964.616 (Rel. Min. Edson Fachin); RE 954.193 (Rel. Min. Luiz Fux); ARE 980.176-AgR (Rel. Min. Ricardo Lewandowski); HC 199.826-AgR e RE 937.651-AgR (ambos sob relatoria do Min. Luís Roberto Barroso). Também foi invocado o julgamento da ADI 5.874 (Red. p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, j. 09/05/2019), que fixou a competência privativa do Presidente da República para definir os critérios e a extensão do indulto, reservando ao Poder Judiciário o controle de constitucionalidade.

Houve ressalva de entendimento pessoal do Min. Flávio Dino, que, embora tenha acompanhado a maioria por colegialidade, sustentou que o art. 5º, XLIII, veda a clemência tanto para crimes hediondos quanto para o tráfico de drogas em separado, independentemente da distinção entre modalidade simples e privilegiada, e que o tráfico privilegiado, por ainda constituir crime de tráfico em sua essência, continuaria sujeito à vedação constitucional. Apesar dessa divergência registrada, a decisão foi tomada por unanimidade no resultado.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

O tráfico privilegiado de drogas é a modalidade prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, aplicável ao réu que seja primário, de bons antecedentes, não integre organização criminosa e tenha tido envolvimento ocasional com o tráfico. Por essas características, o STF já havia decidido, desde 2016, que esse tipo de crime não é considerado hediondo, ao contrário do tráfico comum.

A Constituição Federal proíbe que condenados por tráfico ilícito de entorpecentes recebam graça ou anistia (art. 5º, XLIII). A dúvida que motivou o Tema 1400 era: essa proibição vale também para quem foi condenado por tráfico privilegiado?

O STF respondeu que não. Como o tráfico privilegiado não é crime hediondo, ele não se enquadra na vedação constitucional. Isso significa que o Presidente da República pode, por decreto de indulto, conceder o perdão da pena a condenados por essa modalidade de crime, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos no decreto presidencial.

Na prática, pessoas condenadas por tráfico privilegiado podem se beneficiar de decretos de indulto natalino ou de outros atos de clemência presidencial, algo que não é possível para condenados por tráfico comum ou por outros crimes hediondos. O judiciário pode controlar se os requisitos do decreto foram atendidos e se o indulto é constitucional, mas não pode negar o benefício com base na simples alegação de que o crime envolve drogas.

Um ministro (Flávio Dino) registrou discordância pessoal, defendendo que a Constituição proíbe clemência para qualquer forma de tráfico, com ou sem privilégio. Ainda assim, acompanhou a maioria por respeito à decisão colegiada. A tese foi aprovada por unanimidade e passa a vincular todos os tribunais do país por meio da sistemática da repercussão geral.