Teses & Súmulas | TEMA 581 do Supremo Tribunal Federal - STF

TEMA 581 QUESTÃO: Incidência do ISS sobre atividades desenvolvidas por operadoras de planos de saúde. As operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88. DIAS TOFFOLI, RE 651703 (Trânsito em Julgado). Aprovada em 29/09/2016. STF, Tema 581 - Incidência do ISS sobre atividades desenvolvidas por operadoras de planos de saúde. TESE: As operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88. DIAS TOFFOLI, RE 651703 (Trânsito em Julgado). Aprovada em 29/09/2016.

Ementa

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 156, III, CRFB/88. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ARTIGOS 109 E 110 DO CTN. AS OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE (PLANO DE SAÚDE E SEGURO-SAÚDE) REALIZAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUJEITA AO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA-ISSQN, PREVISTO NO ART. 156, III, DA CRFB/88. 1. O ISSQN incide nas atividades realizadas pelas Operadoras de Planos Privados de Assistência à Saúde (Plano de Saúde e Seguro-Saúde). 2. A coexistência de conceitos jurídicos e extrajurídicos passíveis de recondução a um mesmo termo ou expressão, onde se requer a definição de qual conceito prevalece, se o jurídico ou o extrajurídico, impõe não deva ser excluída, a priori, a possibilidade de o Direito Tributário ter conceitos implícitos próprios ou mesmo fazer remissão, de forma tácita, a conceitos diversos daqueles constantes na legislação infraconstitucional, mormente quando se trata de interpretação do texto constitucional. 3. O Direito Constitucional Tributário adota conceitos próprios, razão pela qual não há um primado do Direito Privado. 4. O art. 110, do CTN, não veicula norma de interpretação constitucional, posto inadmissível interpretação autêntica da Constituição encartada com exclusividade pelo legislador infraconstitucional. 5. O conceito de prestação de “serviços de qualquer natureza” e seu alcance no texto constitucional não é condicionado de forma imutável pela legislação ordinária, tanto mais que, de outra forma, seria necessário concluir pela possibilidade de estabilização com força constitucional da legislação infraconstitucional, de modo a gerar confusão entre os planos normativos. 6. O texto constitucional ao empregar o signo “serviço”, que, a priori, conota um conceito específico na legislação infraconstitucional, não inibe a exegese constitucional que conjura o conceito de Direito Privado. 7. A exegese da Constituição configura a limitação hermenêutica dos arts. 109 e 110 do Código Tributário Nacional, por isso que, ainda que a contraposição entre obrigações de dar e de fazer, para fins de dirimir o conflito de competência entre o ISS e o ICMS, seja utilizada no âmbito do Direito Tributário, à luz do que dispõem os artigos 109 e 110, do CTN, novos critérios de interpretação têm progressivamente ampliado o seu espaço, permitindo uma releitura do papel conferido aos supracitados dispositivos. 8. A doutrina do tema, ao analisar os artigos 109 e 110, aponta que o CTN, que tem status de lei complementar, não pode estabelecer normas sobre a interpretação da Constituição, sob pena de restar vulnerado o princípio da sua supremacia constitucional. 9. A Constituição posto carente de conceitos verdadeiramente constitucionais, admite a fórmula diversa da interpretação da Constituição conforme a lei, o que significa que os conceitos constitucionais não são necessariamente aqueles assimilados na lei ordinária. 10. A Constituição Tributária deve ser interpretada de acordo com o pluralismo metodológico, abrindo-se para a interpretação segundo variados métodos, que vão desde o literal até o sistemático e teleológico, sendo certo que os conceitos constitucionais tributários não são fechados e unívocos, devendo-se recorrer também aos aportes de ciências afins para a sua interpretação, como a Ciência das Finanças, Economia e Contabilidade. 11. A interpretação isolada do art. 110, do CTN, conduz à prevalência do método literal, dando aos conceitos de Direito Privado a primazia hermenêutica na ordem jurídica, o que resta inconcebível. Consequentemente, deve-se promover a interpretação conjugada dos artigos 109 e 110, do CTN, avultando o método sistemático quando estiverem em jogo institutos e conceitos utilizados pela Constituição, e, de outro, o método teleológico quando não haja a constitucionalização dos conceitos. 12. A unidade do ordenamento jurídico é conferida pela própria Constituição, por interpretação sistemática e axiológica, entre outros valores e princípios relevantes do ordenamento jurídico. 13. Os tributos sobre o consumo, ou tributos sobre o valor agregado, de que são exemplos o ISSQN e o ICMS, assimilam considerações econômicas, porquanto baseados em conceitos elaborados pelo próprio Direito Tributário ou em conceitos tecnológicos, caracterizados por grande fluidez e mutação quanto à sua natureza jurídica. 14. O critério econômico não se confunde com a vetusta teoria da interpretação econômica do fato gerador, consagrada no Código Tributário Alemão de 1919, rechaçada pela doutrina e jurisprudência, mas antes em reconhecimento da interação entre o Direito e a Economia, em substituição ao formalismo jurídico, a permitir a incidência do Princípio da Capacidade Contributiva. 15. A classificação das obrigações em “obrigação de dar”, de “fazer” e “não fazer”, tem cunho eminentemente civilista, como se observa das disposições no Título “Das Modalidades das Obrigações”, no Código Civil de 2002 (que seguiu a classificação do Código Civil de 1916), em: (i) obrigação de dar (coisa certa ou incerta) (arts. 233 a 246, CC); (ii) obrigação de fazer (arts. 247 a 249, CC); e (iii) obrigação de não fazer (arts. 250 e 251, CC), não é a mais apropriada para o enquadramento dos produtos e serviços resultantes da atividade econômica, pelo que deve ser apreciada cum grano salis. 16. A Suprema Corte, ao permitir a incidência do ISSQN nas operações de leasing financeiro e leaseback (RREE 547.245 e 592.205), admitiu uma interpretação mais ampla do texto constitucional quanto ao conceito de “serviços” desvinculado do conceito de “obrigação de fazer” (RE 116.121), verbis: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado leaseback. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do leaseback. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (grifo nosso)(RE 592905, Relator Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2009). 17. A lei complementar a que se refere o art. 156, III, da CRFB/88, ao definir os serviços de qualquer natureza a serem tributados pelo ISS a) arrola serviços por natureza; b) inclui serviços que, não exprimindo a natureza de outro tipo de atividade, passam à categoria de serviços, para fim de incidência do tributo, por força de lei, visto que, se assim não considerados, restariam incólumes a qualquer tributo; e c) em caso de operações mistas, afirma a prevalência do serviço, para fim de tributação pelo ISS. 18. O artigo 156, III, da CRFB/88, ao referir-se a serviços de qualquer natureza não os adstringiu às típicas obrigações de fazer, já que raciocínio adverso conduziria à afirmação de que haveria serviço apenas nas prestações de fazer, nos termos do que define o Direito Privado, o que contrasta com a maior amplitude semântica do termo adotado pela constituição, a qual inevitavelmente leva à ampliação da competência tributária na incidência do ISSQN. 19. A regra do art. 146, III, “a”, combinado com o art. 146, I, CRFB/88, remete à lei complementar a função de definir o conceito “de serviços de qualquer natureza”, o que é efetuado pela LC nº 116/2003. 20. A classificação (obrigação de dar e obrigação de fazer) escapa à ratio que o legislador constitucional pretendeu alcançar, ao elencar os serviços no texto constitucional tributáveis pelos impostos (v.g., serviços de comunicação – tributáveis pelo ICMS, art. 155, II, CRFB/88; serviços financeiros e securitários – tributáveis pelo IOF, art. 153, V, CRFB/88; e, residualmente, os demais serviços de qualquer natureza – tributáveis pelo ISSQN, art. 156. III, CRFB/88), qual seja, a de captar todas as atividades empresariais cujos produtos fossem serviços sujeitos a remuneração no mercado. 21. Sob este ângulo, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador. 22. A LC nº 116/2003 imbricada ao thema decidendum traz consigo lista anexa que estabelece os serviços tributáveis pelo ISSQN, dentre eles, o objeto da presente ação, que se encontra nos itens 4.22 e 4.23, verbis: “Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (…) 4.22 – Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres. 4.23 – Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário.” 23. A exegese histórica revela que a legislação pretérita (Decreto-Lei nº 406/68) que estabelecia as normas gerais aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza já trazia regulamentação sobre o tema, com o escopo de alcançar estas atividades. 24. A LC nº 116/2003 teve por objetivo ampliar o campo de incidência do ISSQN, principalmente no sentido de adaptar a sua anexa lista de serviços à realidade atual, relacionando numerosas atividades que não constavam dos atos legais antecedentes. 25. A base de cálculo do ISSQN incidente tão somente sobre a comissão, vale dizer: a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros prestadores dos serviços, conforme assentado em sede jurisprudencial. 27. Ex positis, em sede de Repercussão Geral a tese jurídica assentada é: “As operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”. 28. Recurso extraordinário DESPROVIDO. DIAS TOFFOLI, RE 651703.

Indexação

- COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA, MUNICÍPIO, SERVIÇO, EXCLUSÃO, COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA, ESTADO-MEMBRO, UNIÃO, CONSEQUÊNCIA, AUSÊNCIA, COMPETÊNCIA, MUNICÍPIO, INSTITUIÇÃO, IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS), IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI), IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGURO, OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS (IOF). IMPOSSIBILIDADE, INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL, CONFORMIDADE, LEI, HIPÓTESE, AUSÊNCIA, JUÍZO DE CERTEZA, ALCANCE, TEXTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA, EXAURIMENTO, ATIVIDADE, INTERPRETAÇÃO, CONCEITUAÇÃO, NATUREZA TRIBUTÁRIA, ÂMBITO, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, HIPÓTESE, CONCEITUAÇÃO, DIREITO CIVIL. PREVALÊNCIA, INTERPRETAÇÃO AXIOLÓGICA, CORRELAÇÃO, INTERPRETAÇÃO LITERAL, INTERPRETAÇÃO, PALAVRA, DIREITO TRIBUTÁRIO, DECORRÊNCIA, FUNDAMENTAÇÃO, UNIDADE, ORDENAMENTO JURÍDICO. AUSÊNCIA, INTERESSE, ARRECADAÇÃO, UTILIZAÇÃO, CRITÉRIO, CARÁTER ECONÔMICO, DECORRÊNCIA, INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. NECESSIDADE, INTERPRETAÇÃO AXIOLÓGICA, UTILIZAÇÃO, CRITÉRIO, CARÁTER ECONÔMICO, FUNDAMENTO, PRINCÍPIO DA ISONOMIA, PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE, DECORRÊNCIA, VALOR, IGUALDADE, SOLIDARIEDADE. NECESSIDADE, INTERPRETAÇÃO, CONFORMIDADE, CRITÉRIO, CARÁTER ECONÔMICO, HIPÓTESE, LEGISLADOR, CRIAÇÃO, CONVERSÃO, CONCEITO ECONÔMICO, FINALIDADE, DIREITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE, INTERPRETAÇÃO, CONFORMIDADE, CRITÉRIO, CARÁTER ECONÔMICO, HIPÓTESE, CONCEITUAÇÃO, DIREITO CIVIL. NECESSIDADE, INTERPRETAÇÃO, CONFORMIDADE, DIREITO CIVIL, HIPÓTESE, OBJETIVO, LEGISLADOR, UTILIZAÇÃO, CONCEITUAÇÃO, DIREITO PRIVADO, HIPÓTESE, INEXISTÊNCIA, ALTERNATIVA, INTERPRETAÇÃO LITERAL, NORMA. AUSÊNCIA, NATUREZA SECURITÁRIA, EMPRESA, PLANO DE SAÚDE, DECORRÊNCIA, IMPOSSIBILIDADE, TRANSFORMAÇÃO, ATIVIDADE ECONÔMICA, OPERAÇÃO, SEGURO, IRRELEVÂNCIA, CONSIDERAÇÃO, CÁLCULO, PREÇO, SERVIÇO, CRITÉRIO, RISCO. EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL, TRIBUNAL SUPERIOR, ATUALIZAÇÃO, LEGISLAÇÃO, PREVISÃO, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), ATIVIDADE, PROFISSIONAL, MEDICINA, FORNECIMENTO, PLANO DE SAÚDE, ASSISTÊNCIA MÉDICA, HOSPITAL. - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. EDSON FACHIN: REALIZAÇÃO, FATO GERADOR, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), HIPÓTESE, ADMINISTRAÇÃO, PLANO DE SAÚDE, INOCORRÊNCIA, FATO GERADOR, HIPÓTESE, PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, TERCEIRO. AUSÊNCIA, OBRIGAÇÃO DE DAR, EMPRESA, PLANO DE SAÚDE, DECORRÊNCIA, AUSÊNCIA, ENTREGA, BEM, USUÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGURO, OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS (IOF), ATIVIDADE, EMPRESA, PLANO DE SAÚDE, CONSEQUÊNCIA, POSSIBILIDADE, MUNICÍPIO, EXIGÊNCIA, IMPOSTO MUNICIPAL, REFERÊNCIA, OPERAÇÃO. - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. ROBERTO BARROSO: INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), TOTALIDADE, ATIVIDADE, PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, EXCEÇÃO, ATIVIDADE, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS), IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGURO, OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS (IOF). CARACTERIZAÇÃO, BASE DE CÁLCULO, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), MONTANTE, PAGAMENTO, CONSUMIDOR, EMPRESA, PLANO DE SAÚDE, PREVISÃO, CONTRATO. - VOTO VENCIDO, MIN. MARCO AURÉLIO: PROVIMENTO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, FIXAÇÃO, TESE, NÃO INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), ATIVIDADE, EMPRESA, PLANO DE SAÚDE, INTERMEDIAÇÃO, USUÁRIO, PROFISSIONAL, SAÚDE, DECORRÊNCIA, INEXISTÊNCIA, OBRIGAÇÃO DE FAZER. NECESSIDADE, OBSERVÂNCIA, NATUREZA JURÍDICA, NEGÓCIO JURÍDICO, PREENCHIMENTO, CARACTERÍSTICA, SERVIÇO, OBSERVAÇÃO, REGRA, DIVERSIDADE, RAMO DO DIREITO, OBJETIVO, TRIBUTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), LOCAÇÃO, BEM MÓVEL, DECORRÊNCIA, AUSÊNCIA, OBRIGAÇÃO DE FAZER, FUNDAMENTO, PRECEDENTE, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). INDISPENSABILIDADE, REALIZAÇÃO, OBRIGAÇÃO DE FAZER, OBJETIVO, TRIBUTAÇÃO, PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), EMPRESA, PLANO DE SAÚDE, DECORRÊNCIA, NATUREZA SECURITÁRIA, CONSEQUÊNCIA, COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA, UNIÃO. CARACTERIZAÇÃO, OBRIGAÇÃO DE DAR, EMPRESA, PLANO DE SAÚDE, DECORRÊNCIA, AUSÊNCIA, FORNECIMENTO, SERVIÇO, FUNDAMENTO, BENEFICIÁRIO, CONTRATAÇÃO, EVENTUALIDADE, SERVIÇO, EXECUÇÃO, TERCEIRO. AUSÊNCIA, REALIZAÇÃO, MATERIALIDADE TRIBUTÁRIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), DECORRÊNCIA, CARACTERIZAÇÃO, CONTRATO ALEATÓRIO, ATIVIDADE, PLANO DE SAÚDE. - OBITER DICTUM, MIN. MARCO AURÉLIO: PROPOSITURA, EMENDA REGIMENTAL, OBJETIVO, PROLAÇÃO, VOTO, MINISTRO, ORDEM DECRESCENTE, CRITÉRIO DE ANTIGUIDADE, MOMENTO POSTERIOR, VOTO, MINISTRO RELATOR.

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