Tema 158

O caso chegou ao STF por meio do Recurso Extraordinário 597.270, originário do Rio Grande do Sul, relatado pelo Ministro Cezar Peluso e julgado pelo Tribunal Pleno em questão de ordem, em 26 de março de 2009.

O recorrente, M.R.S.V., assistido pela Defensoria Pública da União, havia sido condenado por roubo circunstanciado (art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal). No curso da dosimetria, reconheceu-se em seu favor circunstância atenuante genérica, e a pena acabou sendo fixada em patamar inferior ao mínimo previsto para o delito. O Ministério Público Federal recorreu ao Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso especial, assentando, com apoio em precedentes e na Súmula 231 do STJ, que a pena privativa de liberdade não pode ser fixada abaixo do mínimo legal com fundamento em meras atenuantes.

Contra essa decisão, a defesa interpôs recurso extraordinário sustentando ofensa aos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena. Argumentou que a proibição de fixar a pena aquém do mínimo não tem previsão expressa em lei, tendo sido construída pela doutrina e pela jurisprudência, culminando na edição do enunciado sumular do STJ. O recorrente apresentou preliminar formal e fundamentada de repercussão geral, na forma do art. 543-A, § 2º, do CPC/73, alegando que a controvérsia ultrapassa os interesses subjetivos da causa.

A questão constitucional central consistiu em definir se os princípios da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena autorizam que circunstância atenuante genérica, prevista no art. 65 do Código Penal e valorada na segunda etapa do critério trifásico de dosimetria, conduza a pena inferior ao mínimo abstratamente cominado ao tipo.

O relator destacou que a jurisprudência do STF é consolidada há décadas em sentido negativo, citando extenso rol de precedentes do Plenário e das Turmas, entre eles os HC 93.187, HC 93.141, HC 94.365, HC 92.203, HC 93.821, HC 74.048, HC 73.867, HC 71.093, HC 70.883, HC 70.391, HC 64.870, HC 56.723 e o RE 90.974, alguns deles remontando à década de 1970. A ratio comum a esses julgados é a de que o art. 65 do Código Penal determina que as atenuantes 'sempre' atenuam a pena, o que significa que devem ser obrigatoriamente consideradas pelo julgador, mas sem que disso resulte necessariamente impacto quantitativo capaz de romper o piso legal.

O relator estabeleceu distinção técnica relevante: as causas especiais de diminuição (minorantes), que atuam na terceira fase da dosimetria e têm quantitativos legalmente tarifados, podem levar a pena abaixo do mínimo; as atenuantes genéricas, que operam na segunda fase e não são tarifadas, não. Também diferenciou as atenuantes genéricas das circunstâncias verdaderamente excepcionais de cada caso concreto, ressalvando pessoalmente simpatia pela tese de que estas últimas poderiam justificar solução distinta, hipótese não configurada nos autos.

Acolheu-se, ainda, o argumento de política criminal: admitir que atenuantes genéricas rompam o piso legal transferiria ao juiz margem de discricionariedade tal que esvaziaria o balizamento legislativo entre pena mínima e máxima, com risco de as penas perderem significado. O Ministro Marco Aurélio observou que o mesmo raciocínio, por simetria, poderia levar agravantes a superar o teto do tipo, o que não se admite, sob pena de confundir atenuantes e agravantes com causas de diminuição e de aumento. O Ministro Eros Grau ponderou que a proporcionalidade atua no momento da aplicação da norma, não como instrumento para corrigir a lei, enquanto o Ministro Ayres Britto (Carlos Britto) e o Ministro Gilmar Mendes registraram, em obiter dictum, compreensão mais ampla da proporcionalidade como conteúdo do devido processo legal substantivo, sem alterar a conclusão.

Procedimentalmente, o julgamento seguiu a técnica de reafirmação de jurisprudência em questão de ordem, com base nos arts. 543-A e 543-B, §§ 2º e 3º, do CPC/73, à luz dos precedentes RE 582.650-QO, RE 580.108-QO e RE 591.068-QO. O entendimento coincide com a Súmula 231 do STJ. A decisão foi unânime quanto ao mérito.

O acórdão não aborda modulação de efeitos. Por se tratar de reafirmação de jurisprudência já consolidada há décadas na Corte, não houve alteração de entendimento que justificasse a discussão de eficácia temporal. O Plenário, contudo, resolveu questão de ordem suscitada pela Ministra Cármen Lúcia — vencido o Ministro Marco Aurélio — autorizando o relator a decidir definitiva e monocraticamente pedidos de habeas corpus que versem exclusivamente sobre a fixação de pena abaixo do mínimo legal em razão de atenuante genérica, medida de racionalização do julgamento de casos repetitivos.

No Brasil, a pena é calculada em três etapas. Primeiro, o juiz fixa a pena-base dentro dos limites mínimo e máximo previstos no artigo que descreve o crime, considerando circunstâncias como antecedentes e conduta social. Depois, na segunda etapa, ajusta esse valor conforme as chamadas circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas (por exemplo, confissão espontânea, menoridade relativa, réu maior de setenta anos). Por último, na terceira etapa, aplica as causas de aumento e de diminuição de pena, que vêm com percentuais definidos na própria lei.

O STF decidiu que, na segunda etapa, o reconhecimento de uma atenuante obriga o juiz a considerá-la, mas não permite que a pena caia abaixo do mínimo previsto para o crime. Assim, se a pena-base já foi fixada no piso legal, a atenuante será reconhecida na sentença, porém sem produzir redução prática. Já as causas de diminuição da terceira etapa continuam podendo levar a pena para baixo do mínimo, porque a própria lei estabeleceu a fração de redução.

Na prática, isso significa que o condenado que tenha em seu favor apenas atenuantes genéricas não pode esperar pena inferior ao mínimo do tipo penal. Por outro lado, quem tem reconhecida uma minorante específica prevista em lei — como a tentativa ou a participação de menor importância — pode, sim, ter pena abaixo do piso.

Os argumentos que sustentam essa orientação são de duas ordens. Do ponto de vista da legalidade, os limites mínimo e máximo definidos pelo legislador funcionam como balizas vinculantes para o julgador. Do ponto de vista da política criminal, permitir que atenuantes não tarifadas rompessem o piso ampliaria excessivamente a margem de discricionariedade judicial, gerando penas muito diferentes para situações semelhantes, conforme a orientação pessoal de cada juiz.

Como se tratou de reafirmação de jurisprudência antiga, não houve mudança de regra a exigir adaptação: o entendimento apenas ganhou força vinculante no sistema de precedentes qualificados, alinhando-se ao que o Superior Tribunal de Justiça já havia sumulado.