Tema 169

Trata-se do Recurso Extraordinário nº 600.817/MS, relatado pelo Min. Ricardo Lewandowski, interposto por N.C. contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. A recorrente havia sido condenada por tráfico ilícito de entorpecentes por fato ocorrido na vigência da Lei nº 6.368/1976, mas buscava, na execução penal, a incidência retroativa da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. A controvérsia surgiu porque a lei nova elevou a pena mínima do tráfico, mas também criou a minorante para o chamado pequeno traficante, e a defesa pretendia combinar a pena-base da lei antiga com o redutor da lei posterior.

O STF concluiu que não é admissível aplicar retroativamente apenas a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 sobre a pena do art. 12 da Lei nº 6.368/1976, porque isso implicaria mesclar partes de diplomas distintos para formar uma terceira disciplina penal, sem previsão legislativa. O Tribunal entendeu que a retroatividade da lei penal mais benéfica, prevista no art. 5º, XL, da Constituição, deve ser compatibilizada com os princípios da legalidade e da separação dos Poderes, de modo que o julgador não pode atuar como legislador positivo. Ao mesmo tempo, assentou que o juiz deve comparar, no caso concreto, a Lei nº 6.368/1976 e a Lei nº 11.343/2006 em sua integralidade, aplicando aquela que for globalmente mais favorável ao réu. O acórdão mencionou precedentes anteriores da Corte, inclusive o RE 596.152/SP, e registrou a divergência então existente no Plenário, especialmente entre a tese do conglobamento e a tese da combinação de normas. Houve, portanto, consolidação da orientação de que a análise deve ser feita por bloco normativo, e não por recorte de dispositivos isolados.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Em termos simples, o STF disse que não se pode pegar o que há de melhor na lei antiga e o que há de melhor na lei nova para montar uma regra penal sob medida. Se o réu quer se beneficiar de uma lei mais favorável, o juiz precisa escolher uma lei inteira: ou aplica a antiga, ou aplica a nova, sempre verificando qual delas, no conjunto, reduz mais a pena. A ideia é evitar que o Judiciário crie uma pena que o legislador nunca previu. Para casos de tráfico praticado antes da Lei nº 11.343/2006, isso significa que a minorante do art. 33, § 4º, não pode ser usada isoladamente sobre a pena da lei revogada. O benefício só pode ser reconhecido se a lei nova, considerada por completo, for mais vantajosa do que a lei anterior. Assim, o sistema preserva a legalidade e impede uma espécie de 'lei híbrida' feita pelo juiz. A decisão também deixou claro que a proteção contra a retroatividade da lei mais grave continua valendo, mas dentro dos limites do texto legal existente.