Tema 176

Trata-se do RE 593.824/SC, em que o Estado de Santa Catarina recorreu contra acórdão do Tribunal de Justiça local que, em mandado de segurança impetrado por M.C.C.L. Ltda., afastou a incidência de ICMS sobre parcelas cobradas na fatura de energia elétrica a título de 'demanda reservada' ou 'demanda contratada', além de encargos tarifários ligados ao setor elétrico. A empresa, atuante no comércio de madeiras, sustentou que contratava potência elétrica específica para viabilizar o funcionamento de suas máquinas e que o imposto estadual vinha sendo calculado sobre o total da fatura, incluindo valores que não corresponderiam ao consumo efetivo de energia. O recurso extraordinário foi submetido ao regime da repercussão geral, com reconhecimento anterior da relevância constitucional da matéria, e o processo contou com a participação de diversos Estados e de associação de defesa de contribuintes como amici curiae.

No acórdão principal, prevaleceu o entendimento de que a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica deve se limitar ao valor da operação correspondente ao efetivo consumo, não alcançando, por si só, a mera disponibilização de demanda de potência. O relator, Min. E.F., assentou que a energia elétrica, para fins de ICMS, é mercadoria sujeita à circulação jurídica e econômica, e não simples contratação ou reserva de capacidade; por isso, valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo não integram a base tributável. Foram citados o art. 155, II e § 3º, da Constituição Federal, o art. 34, § 9º, do ADCT, e a Lei Complementar 87/1996, especialmente a lógica do 'valor da operação' e do fato gerador ligado à saída/consumo. O voto também dialogou com a jurisprudência do STJ, em especial o REsp 960.476/SC e a Súmula 391, que já distinguiam demanda contratada não utilizada e demanda efetivamente utilizada. Nos votos divergentes, os Ministros A.M. e M.A. defenderam a inclusão da demanda contratada na base de cálculo, com fundamento na ideia de que o art. 155, § 3º, alcançaria todas as operações relativas à energia elétrica e que a potência disponibilizada seria componente inseparável do fornecimento, invocando ainda isonomia e capacidade contributiva. Nos embargos de declaração, o STF reafirmou que a tese fixada já abrangia a controvérsia e que não havia omissão, contradição ou obscuridade. Não houve revisão de tese posterior; o entendimento vigente é o do acórdão principal, confirmado nos embargos.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento. Os embargos de declaração não alteraram a conclusão nem instituíram marco temporal de eficácia.

Em termos simples, o STF decidiu que o ICMS da energia elétrica não pode ser cobrado sobre um valor que corresponde apenas à potência reservada ou colocada à disposição do consumidor, se essa potência não se converteu em consumo efetivo. O imposto incide sobre a energia realmente usada, isto é, sobre aquilo que de fato foi consumido na operação final entre fornecedor e consumidor. Para o contribuinte, isso significa que a cobrança estadual não deve alcançar parcelas da conta que remuneram apenas a disponibilidade de potência, quando não houver consumo correspondente. Para o poder público, a decisão delimita a base de cálculo do tributo e impede que a tarifa do serviço elétrico seja confundida com a materialidade do ICMS. A controvérsia foi resolvida pelo STF no Tema 176, e os embargos posteriores apenas confirmaram que a tese já estava suficientemente clara. Em síntese, pagar pela reserva de potência não é o mesmo que consumir energia, e o ICMS só alcança o segundo caso.