Tema 212

O caso concreto que serviu de leading case para o Tema 212 do STF foi o Recurso Extraordinário 626.706/SP, de relatoria do Min. G.M., julgado pelo Plenário em 08/09/2010.

A parte recorrida, E.V.C. & L. Ltda. ME, atuava na locação de filmes cinematográficos, videoteipes, cartuchos para video games e assemelhados. O Município de São Paulo cobrou ISS sobre essas operações, com base no art. 78, § 1°, da Lei Municipal n.° 10.423/87, que previa a locação de bens móveis como hipótese de incidência do imposto.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, em sede de ação anulatória, reconheceu a impossibilidade da incidência de ISS sobre tais atividades, por entender que elas não envolviam prestação de serviço. O Município de São Paulo interpôs Recurso Extraordinário, sustentando que a expressão constitucional 'serviços de qualquer natureza' (art. 156, III, da CF) seria suficientemente ampla para englobar operações de locação de bens móveis.

A repercussão geral da questão constitucional foi reconhecida nos autos do AI 766.684, com a seguinte ementa: 'Tributo. Imposto Sobre Serviços – ISS. Incidência sobre locação de bens móveis. Relevância do ponto de vista econômico, político, social e jurídico. Repercussão geral reconhecida.' O STF, ao julgar o mérito, negou provimento ao recurso do Município por unanimidade.

A questão jurídica central (ratio decidendi) do Tema 212 reside na incompatibilidade entre o fato gerador do ISS — constitucionalmente restrito à prestação de serviços — e a natureza jurídica do contrato de locação de bens móveis, que consiste na cessão temporária do uso de uma coisa, sem obrigação de fazer.

O fundamento constitucional principal é o art. 156, inciso III, da Constituição Federal, que atribui aos municípios competência para instituir ISS sobre 'serviços de qualquer natureza'. O STF firmou o entendimento de que, embora a expressão 'qualquer natureza' confira amplitude à competência municipal, ela não é ilimitada: o núcleo do fato gerador do ISS é necessariamente uma obrigação de fazer (prestação de serviço), e não uma obrigação de dar (como ocorre na locação de bens).

Esse entendimento já havia sido cristalizado anteriormente na Súmula Vinculante n.° 31, editada em 04/02/2010 e publicada em 17/02/2010, que dispõe: 'É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS – sobre operações de locação de bens móveis.' O acórdão do RE 626.706 aplicou diretamente esse enunciado.

O voto do relator destacou aspecto relevante sobre a gênese da Súmula Vinculante n.° 31: a proposta original, de autoria do Min. J.B., incluía a expressão 'dissociadas da prestação de serviços', o que foi objeto de debate. O Min. C.P. argumentou que a expressão era desnecessária e potencialmente geradora de dúvidas, pois, mesmo quando a locação de bens móveis estiver associada a uma prestação de serviço, a parcela referente à locação não sofre incidência de ISS — somente a parcela de serviço é tributável. Ao final, o Tribunal acolheu a supressão da expressão por unanimidade.

O Min. M.A. ressalvou expressamente que o caso concreto não envolvia operação mista (locação + prestação de serviço), deixando em aberto, para momento oportuno, o tratamento tributário dessas situações híbridas.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso, reconhecendo a consonância do acórdão recorrido com a jurisprudência vinculante do STF. A decisão foi unânime.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

A decisão do STF no Tema 212 responde a uma questão prática muito comum: municípios podem cobrar ISS sobre empresas que simplesmente alugam bens móveis (como equipamentos, veículos, filmes, jogos etc.) sem realizar nenhuma prestação de serviço?

A resposta do STF é não. O ISS é um imposto que incide sobre serviços, ou seja, sobre atividades em que alguém se obriga a fazer algo para outra pessoa (uma obrigação de fazer). Já na locação de bens móveis, o que ocorre é apenas a cessão temporária do direito de usar um bem — uma obrigação de dar, não de fazer.

Como o próprio texto da Constituição Federal restringe o ISS a 'serviços', não é possível esticar esse conceito para abranger situações que, juridicamente, não são serviços. Fazer isso seria criar um imposto onde a Constituição não autorizou, ferindo o princípio da legalidade tributária e da competência constitucional dos municípios.

Esse entendimento foi primeiro consolidado na Súmula Vinculante n.° 31 do STF e, em seguida, reafirmado no julgamento do RE 626.706 como leading case do Tema 212, com repercussão geral reconhecida, o que significa que a decisão vale para todos os casos semelhantes em todo o país.

Um ponto importante: o STF deixou claro que, quando uma empresa presta simultaneamente um serviço e aluga um bem (operação mista — por exemplo, aluga um maquinário e envia um operador para manejá-lo), a situação pode ser diferente. Nesse caso, a parte correspondente ao serviço pode ser tributada pelo ISS, mas a parte correspondente à locação do bem em si continua imune ao imposto. Essa distinção, contudo, não foi decidida neste julgamento, sendo expressamente reservada para análise futura.

Para os contribuintes que atuam no segmento de locação de bens móveis, a decisão representa uma proteção constitucional relevante contra cobranças indevidas de ISS municipal sobre suas operações.