Tema 326

No RE 607.056/RJ, relatado pelo Min. Dias Toffoli, o Estado do Rio de Janeiro recorreu contra acórdão do Tribunal de Justiça local que havia afastado a cobrança de ICMS nas faturas de água encanada emitidas pela concessionária responsável pelo abastecimento. A controvérsia surgiu em ação proposta por um condomínio, que buscava a exoneração da cobrança e a restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS embutido nas contas de água. O Estado sustentou que a água canalizada deveria ser tratada como mercadoria, o que autorizaria a incidência do imposto. A discussão chegou ao STF com repercussão geral reconhecida, em contexto de impugnação da incidência do tributo sobre o fornecimento de água tratada por concessionária de serviço público.

A questão jurídica central foi definir se o fornecimento de água tratada por concessionária se enquadra, ou não, na hipótese constitucional de incidência do ICMS prevista no art. 155, II, da Constituição Federal. A maioria concluiu que não, porque a operação não representa circulação jurídica de mercadoria, mas prestação de serviço público essencial de saneamento. O voto vencedor destacou que 'circulação' pressupõe mudança de titularidade e que 'mercadoria' é bem móvel submetido à mercancia, o que não ocorre com a água em estado natural, qualificada como bem público de uso comum do povo pelos arts. 20, III, e 26, I, da Constituição. Também foram citados o art. 18 da Lei nº 9.433/97 e o art. 46 do Código de Águas, para reforçar que a outorga de uso não transfere propriedade nem autoriza a apropriação da água pelo concessionário. O acórdão ainda mencionou o art. 175 da Constituição, o art. 23, II e IX, e o art. 145, II, além da Lei nº 7.783/89 e da Lei Complementar nº 116/03, cujos itens sobre saneamento e tratamento de água foram lembrados nas razões de veto presidencial. Como precedentes, foram invocadas a ADI 567 e a ADI 2.224, além de diversos agravos e recursos anteriores que já afastavam a incidência do ICMS sobre água encanada. Houve divergência dos Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que entenderam haver mercadoria no fornecimento de água tratada e, por isso, incidência do ICMS. O entendimento vigente, porém, foi o de que o serviço permanece fora da materialidade do imposto estadual.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Em termos simples, o STF entendeu que a conta de água não pode ser tratada como venda de mercadoria para fins de ICMS. A água distribuída por rede pública, depois de captada e tratada, continua sendo um bem público fornecido como serviço essencial de saneamento, e não um produto comercializado como ocorre com mercadorias em geral. Por isso, o Estado não pode cobrar ICMS sobre esse fornecimento. Na prática, a decisão impede que o imposto estadual seja embutido na tarifa de água encanada cobrada dos consumidores. Para os contribuintes, isso significa afastar uma cobrança considerada indevida; para o poder público, significa respeitar os limites constitucionais da competência tributária estadual. O julgamento também reforça que a natureza de serviço público do abastecimento de água não basta, por si só, para autorizar ICMS, porque o imposto só alcança operações de circulação de mercadorias e certos serviços expressamente previstos na Constituição. O STF, ao final, manteve a orientação de que água tratada fornecida por concessionária não se enquadra nessa hipótese tributária.