Tema 296

O RE 784.439, com relatoria da Min. Rosa Weber e julgado pelo Plenário do STF em sessão virtual de 19 a 26 de junho de 2020, teve origem em ação anulatória de débito fiscal ajuizada pelo B.S.B. S/A (posteriormente incorporado ao B.S.B. S/A) contra o Município de Maceió.

A municipalidade lavrou auto de infração exigindo ISS alegadamente recolhido a menor no período de outubro de 1999 a dezembro de 2003. O fisco municipal enquadrou diversas operações bancárias como serviços tributáveis, especialmente sob as rubricas 'rendas de outros serviços' e 'recuperação de encargos e despesas', considerando-as abrangidas pelos itens 95 e 96 da lista anexa ao Decreto-Lei 406/1968, com redação dada pela Lei Complementar 56/1987.

A instituição financeira contestou o lançamento, sustentando: (a) que as atividades tributadas não configuravam prestação de serviços; (b) que não constavam da lista taxativa anexa ao DL 406/1968; (c) que parte das operações constituía operações de crédito sujeitas ao IOF, de competência exclusiva da União.

O Tribunal de Justiça de Alagoas deu parcial provimento ao recurso do Município, reconhecendo a decadência de créditos mais antigos, mas mantendo a tributação sobre as rubricas 'rendas de outros serviços' e 'recuperação de encargos e despesas', com base em interpretação extensiva dos itens 95 e 96 da lista. O STJ, por sua vez, aplicou sua tese repetitiva (REsp 1.111.234/PR) — de que a lista é taxativa, mas admite leitura extensiva para serviços congêneres — e afastou a tributação sobre a compensação de cheques, mas manteve as demais cobranças.

A instituição financeira interpôs dois recursos extraordinários: um contra o acórdão do TJAL e outro contra o acórdão do STJ. O processo foi selecionado como representativo da controvérsia do Tema 296 da repercussão geral, após sucessivos pedidos de desistência em outros recursos que ocupavam a posição de paradigma.

A questão jurídica central do Tema 296 consiste em saber se a lista de serviços prevista em lei complementar federal — atualmente a LC 116/2003, e anteriormente o DL 406/1968 — tem caráter taxativo (numerus clausus) ou meramente exemplificativo, à luz do art. 156, III, da Constituição Federal, que atribui aos municípios competência para tributar 'serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar'.

A relatora, Min. Rosa Weber, identificou que a questão constitucional não é se a lista é taxativa (isso seria questão de lei, já pacificada pelo STJ), mas sim se a Constituição autoriza que a lei complementar elabore uma lista taxativa dos serviços tributáveis. A resposta foi afirmativa, com base em interpretação sistemática e teleológica do art. 156, III: a expressão 'definidos em lei complementar' significa que cabe à lei complementar estabelecer quais, dentre o universo de serviços, serão tributáveis pelo ISS — uma escolha pragmática do constituinte para evitar conflitos de competência entre ISS e ICMS.

Dispositivos centrais citados: art. 156, III; art. 146, I e III, 'a'; art. 155, II e § 2º, IX, 'b'; art. 150, I; art. 5º, LV; e art. 153, V, todos da Constituição Federal. Do plano infraconstitucional: arts. 108, §1º, e 110 do CTN; DL 406/1968 (itens 95 e 96 da lista); LC 56/1987; LC 116/2003; e LC 87/1996.

Precedentes fundamentais citados: RE 361.829 (Min. Carlos Velloso), RE 464.844 AgR (Min. Eros Grau), RE 450.342 AgR (Min. Celso de Mello), RE 592.905 (Min. Eros Grau — leasing financeiro), RE 651.703 (Min. Luiz Fux — planos de saúde), RE 116.121 (Min. Marco Aurélio — conceito de serviço), além do repetitivo do STJ REsp 1.111.234/PR (Min. Eliana Calmon) e da Súmula 424/STJ.

A maioria do Plenário acompanhou a relatora quanto ao dispositivo do acórdão (não conhecimento do RE contra o STJ e negativa de provimento ao RE contra o TJAL), mas houve divergência relevante quanto à tese de repercussão geral:

• A relatora e a maioria fixaram que a lista é taxativa, mas admite interpretação extensiva das atividades inerentes (ou seja, a interpretação extensiva pode alcançar qualquer item, mesmo sem abertura textual expressa, desde que a atividade seja inerente ao serviço listado).

• O Min. Gilmar Mendes (seguido pelos Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski) propôs tese mais restritiva: a interpretação extensiva só seria admissível nos itens que já possuam abertura textual expressa (como 'congêneres', 'qualquer', 'outros' etc.), para não esvaziar o caráter taxativo. Para eles, o uso irrestrito da interpretação extensiva converteria, na prática, a lista taxativa em exemplificativa.

• O Min. Marco Aurélio foi além e propôs simplesmente que a lista é taxativa, sem admitir qualquer interpretação extensiva, tendo dado provimento ao recurso do banco.

• O Min. Alexandre de Moraes e o Min. Dias Toffoli acompanharam integralmente a relatora, inclusive quanto à tese, ressaltando que a interpretação extensiva não se confunde com analogia (vedada pelo art. 108, §1º, do CTN), pois busca a vontade da lei, não preenche lacuna.

A tese vencedora preservou a dupla diretriz histórica da jurisprudência do STF: taxatividade do rol + amplitude interpretativa de cada item, consagrada desde o RE 75.952/SP (Min. Thompson Flores, 1974) e reiterada em múltiplos precedentes.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Em linguagem direta: o ISS (Imposto Sobre Serviços) só pode incidir sobre serviços que estejam expressamente listados em lei complementar federal. Não basta que uma atividade seja, em sentido amplo, uma 'prestação de serviços' — ela precisa estar prevista na lista. Essa é a regra da taxatividade, e o STF a confirmou no Tema 296.

Mas há um importante complemento: a lista, embora fechada, pode ser interpretada de forma ampla. Isso significa que, se um serviço é essencialmente o mesmo que o listado — apenas com nome diferente ou apresentado de forma ligeiramente distinta —, o ISS pode incidir. O que não se admite é criar novos fatos geradores por analogia, ou seja, tributar algo que não guarda relação com nenhum item da lista.

Para o contribuinte (empresas, prestadores de serviços): o resultado é de segurança jurídica parcial. A taxatividade garante que o município não pode simplesmente inventar novos serviços tributáveis além do que a lei complementar prevê. Por outro lado, a admissão da interpretação extensiva significa que o mero uso de um nome diferente para um serviço já listado não é suficiente para escapar da tributação — o fisco pode 'olhar através' da nomenclatura e tributar pelo que a atividade realmente é.

Para os municípios: confirma-se a base legal para tributar serviços congêneres aos previstos na lista, sem necessidade de alteração legislativa para cada variação de nomenclatura. Ao mesmo tempo, não podem tributar atividades genuinamente novas ou não enquadráveis nos itens da lista.

Houve uma divergência interna relevante: alguns ministros (vencidos na tese) entendiam que a interpretação extensiva só seria legítima quando o próprio item da lista já tivesse uma 'abertura textual' (como as expressões 'e congêneres', 'de qualquer natureza', 'outros'). Para eles, admitir interpretação extensiva em qualquer item — mesmo nos fechados — esvaziaria o caráter taxativo. A maioria, porém, entendeu que a interpretação extensiva é inerente à aplicação das leis e não se confunde com analogia, sendo aplicável a todos os itens, desde que a atividade seja verdadeiramente inerente ao serviço listado.

Na prática: quando surgir uma disputa sobre ISS, o primeiro passo é verificar se a atividade está na lista da LC 116/2003 (ou, para períodos anteriores, do DL 406/1968). Se não estiver de forma expressa, cabe analisar se ela é inerente a algum serviço listado — e esse enquadramento, feito pelas instâncias ordinárias, dificilmente será revisto pelo STF, pois envolve análise de fatos e provas.