Tema 325

O processo teve origem em ação declaratória ajuizada pela empresa F.S.B. S/A (F.S.B.) perante a Justiça Federal, em face da União, do SEBRAE, da APEX-Brasil e da ABDI, buscando o reconhecimento da inexigibilidade das contribuições destinadas a essas entidades após 12 de dezembro de 2001, data de entrada em vigor da EC nº 33/2001.

As contribuições questionadas foram instituídas pelo art. 8º, § 3º, da Lei nº 8.029/1990 (com redação dada pelas Leis nºs 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004) como adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades do 'Sistema S' (SESI, SENAI, SESC, SENAC), incidindo sobre a folha de salários das empresas. Os recursos são distribuídos entre SEBRAE (85,75%), APEX-Brasil (12,25%) e ABDI (2%).

A recorrente argumentou que a EC nº 33/2001, ao inserir o § 2º, inciso III, alínea 'a', no art. 149 da Constituição Federal, delimitou taxativamente as bases de cálculo admissíveis para contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico (CIDEs) — faturamento, receita bruta, valor da operação e valor aduaneiro —, excluindo a folha de salários. Sustentou que a legislação instituidora das referidas contribuições teria sido, portanto, não recepcionada pela nova ordem constitucional, e requereu a compensação ou restituição dos valores recolhidos.

A sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em sede de apelação, manteve a sentença no mérito, apenas reduzindo os honorários advocatícios, concluindo que o rol do art. 149, § 2º, III, 'a', da CF não era taxativo. Inconformada, F.S.B. interpôs recurso extraordinário ao STF (RE 603.624, Relatora: Min. Rosa Weber), ao qual foi reconhecida repercussão geral (Tema 325) em 21 de outubro de 2010. O julgamento foi concluído em 23 de setembro de 2020.

A questão jurídica central do Tema 325 consiste em definir se o art. 149, § 2º, inciso III, alínea 'a', da Constituição Federal — inserido pela EC nº 33/2001 —, ao estabelecer que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico 'poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro', criou um rol taxativo (numerus clausus) de bases de cálculo, excluindo a folha de salários, ou se o rol é meramente exemplificativo (numerus apertus), permitindo que o legislador ordinário eleja outras materialidades.

DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS CENTRAIS:

• Art. 149, caput e § 2º, III, 'a', da Constituição Federal (redação dada pela EC nº 33/2001)
• Art. 177, § 4º, da Constituição Federal
• Art. 195 da Constituição Federal
• Art. 240 da Constituição Federal
• Lei nº 8.029/1990, art. 8º, §§ 3º e 4º (com as alterações das Leis nºs 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004)
• Decreto-Lei nº 2.318/1986, art. 1º

PRECEDENTES RELEVANTES: O Plenário do STF já havia reconhecido a constitucionalidade da contribuição ao SEBRAE no RE 396.266 (Rel. Min. Carlos Velloso, 2003), qualificando-a como CIDE com fundamento no art. 149, mas sem examinar o impacto da EC nº 33/2001. No RE 635.682 (Rel. Min. Gilmar Mendes, 2013, Tema 227), o Plenário reafirmou a natureza de CIDE e a desnecessidade de lei complementar para instituição da contribuição ao SEBRAE. No RE 559.937 (Redator para acórdão Min. Dias Toffoli, 2013, Tema 01), o STF reconheceu a inconstitucionalidade do alargamento da base 'valor aduaneiro' pelo legislador ordinário — precedente invocado pelos que defendiam a taxatividade, mas que a corrente majoritária do Tema 325 entendeu tratar de hipótese distinta.

DIVERGÊNCIA INTERNA E FUNDAMENTAÇÃO DA MAIORIA: A relatora, Min. Rosa Weber, votou pelo provimento do recurso, sustentando que o rol do art. 149, § 2º, III, 'a', é taxativo, que a EC nº 33/2001 representou a constitucionalização das bases de cálculo, excluindo a folha de salários, e que a alteração constitucional seria autoaplicável às contribuições já instituídas. Acompanharam-na os Min. Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

A divergência foi inaugurada pelo Min. Alexandre de Moraes (redator do acórdão), que sustentou ser o rol meramente exemplificativo para CIDEs e contribuições sociais gerais, funcionando como taxativo apenas em relação à CIDE-Combustíveis (art. 177, § 4º, da CF). Argumentou que a EC nº 33/2001 foi editada com propósito específico — viabilizar a tributação do setor de petróleo — e que o uso do modo verbal 'poderão' indica faculdade, não imposição. Esse entendimento foi seguido pelos Min. Dias Toffoli, Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Luiz Fux, formando a maioria de 7 votos a 4.

A maioria também invocou o histórico legislativo da PEC 277/2000 (que originou a EC nº 33/2001), os princípios constitucionais de fomento às micro e pequenas empresas (arts. 170 e 179 da CF), a doutrina de Paulo de Barros Carvalho sobre o caráter não exaustivo do rol, e considerações sobre a sustentabilidade financeira das entidades beneficiárias.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Antes de 2001, a Constituição Federal não dizia exatamente sobre quais riquezas (bases de cálculo) poderiam incidir as contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDEs). O legislador tinha ampla liberdade, e a contribuição ao SEBRAE, criada em 1990 para financiar o apoio às micro e pequenas empresas, foi calculada sobre a folha de salários das empresas — isto é, o valor total pago aos empregados serviu de base para o tributo.

Em 2001, uma reforma constitucional (EC nº 33/2001) acrescentou ao art. 149 da Constituição a previsão de que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico 'poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro'. A reforma não citou explicitamente a folha de salários.

Diante disso, surgiu a dúvida: essa lista seria um limite (rol taxativo), proibindo a cobrança sobre a folha de salários? Ou seria apenas um exemplo (rol exemplificativo), mantendo a validade das contribuições já existentes?

O STF, no Tema 325, decidiu por maioria que a lista é meramente exemplificativa para CIDEs em geral. A EC nº 33/2001 foi criada com um propósito específico — permitir a tributação do setor de combustíveis após a abertura do mercado de petróleo — e não tinha como objetivo eliminar contribuições já existentes que incidiam sobre a folha de salários. O uso da palavra 'poderão' no texto constitucional indica uma faculdade (algo que pode ser feito), não uma proibição do que não foi listado.

Na prática, isso significa que:

• As contribuições ao SEBRAE, à APEX e à ABDI permanecem válidas e exigíveis mesmo após a EC nº 33/2001;
• As empresas continuam obrigadas a recolhê-las sobre a folha de salários, nos percentuais previstos em lei;
• Não há direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos após dezembro de 2001 com base nesse argumento.

A decisão foi tomada por 7 votos a 4. A minoria (Min. Rosa Weber, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio) entendia que o rol era taxativo e que a EC 33/2001 teria inviabilizado a cobrança sobre a folha de salários. Esse entendimento não prevaleceu, mas registra a relevância e complexidade do debate travado no STF.