Tema 346

No RE 601.967/RS, julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Estado do Rio Grande do Sul recorreu contra acórdão do Tribunal de Justiça local que havia reconhecido, em favor de F.I.T.E.S.A. S.A., o direito de aproveitar créditos de ICMS relativos à aquisição de bens destinados ao uso e consumo do próprio estabelecimento, sem observar a limitação temporal prevista no artigo 33, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996, com a redação dada pela Lei Complementar nº 122/2006. A controvérsia surgiu porque a lei complementar prorrogou para 1º de janeiro de 2011 o início da possibilidade de creditamento, enquanto a empresa sustentava que já poderia compensar os créditos desde 1º de janeiro de 2007. O caso discutiu, portanto, se a prorrogação legal do prazo para uso do crédito de ICMS violaria a não cumulatividade e a anterioridade nonagesimal.

A questão jurídica central foi saber se a Constituição reserva à lei complementar a disciplina do regime de compensação do ICMS e se essa lei pode prorrogar o momento de aproveitamento dos créditos sem ofender a não cumulatividade. A maioria acompanhou o voto do Ministro Alexandre de Moraes, que prevaleceu como redator do acórdão, para concluir que o artigo 155, §2º, incisos I e XII, alínea 'c', da Constituição Federal, ao mesmo tempo em que consagra a não cumulatividade, remete à lei complementar a regulamentação do regime de compensação. Partiu-se da premissa de que o direito ao creditamento não é absoluto nem autoexecutável em toda a sua extensão, dependendo da disciplina legal para definir quando e como pode ser exercido. O acórdão também assentou que a limitação temporal prevista na Lei Complementar nº 87/1996, com as alterações posteriores, não esvazia a não cumulatividade, mas apenas organiza o exercício do crédito dentro do modelo constitucionalmente autorizado. Quanto à anterioridade nonagesimal, o Tribunal aplicou a leitura do artigo 150, III, 'c', da Constituição Federal, segundo a qual a noventena alcança leis que instituem ou majoram tributos, e não normas que apenas prorrogam o início da compensação de crédito tributário. Foram mencionados, como reforço argumentativo, precedentes do próprio STF sobre a inexistência de direito irrestrito a crédito de ICMS em hipóteses como energia elétrica, serviços de comunicação, bens do ativo fixo e materiais de uso e consumo, além da ADI 2.666/DF, usada como paradigma para a compreensão da anterioridade nonagesimal em caso de mera prorrogação normativa. Houve divergência dos Ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, que entendiam inconstitucional a postergação do creditamento.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Em termos simples, o STF decidiu que a Constituição garante a lógica da não cumulatividade do ICMS, mas deixa para a lei complementar definir os detalhes do aproveitamento dos créditos. Por isso, a lei pode adiar o momento em que o contribuinte começa a usar créditos de ICMS sobre bens de uso e consumo, sem que isso seja, por si só, uma violação da Constituição. O Tribunal também entendeu que esse tipo de prorrogação não é criação nem aumento de tributo; é apenas mudança no momento em que o crédito pode ser usado. Assim, não se aplica a regra dos 90 dias da anterioridade nonagesimal. Na prática, isso significa que o contribuinte não tem um direito constitucional imediato e irrestrito de compensar esses créditos em qualquer tempo: ele depende do que a lei complementar estabelecer. O julgamento consolidou a validade da disciplina legal que posterga o início desse creditamento e afastou a tese de que a simples prorrogação exigiria nova espera de 90 dias para produzir efeitos.