Tema 508

O caso teve origem em embargos à execução fiscal opostos pela C.S.B.E.S.P. (sociedade de economia mista de saneamento básico do Estado de São Paulo) contra cobrança de IPTU pelo Município da Estância Balneária de Ubatuba, referente aos exercícios de 2002 a 2004.

A sentença de primeiro grau reconheceu a imunidade tributária da empresa quanto ao IPTU relativo a imóvel afetado às suas atividades. Contudo, o Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua 15ª Câmara de Direito Público, reformou a sentença e julgou improcedentes os embargos à execução, ao fundamento de que a embargante, sendo sociedade de economia mista, não gozaria dos privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor privado, conforme art. 173, § 2º, da Constituição Federal.

A empresa interpôs recurso extraordinário (RE 600.867/SP), alegando ser imune à tributação porque: (a) a atividade desempenhada configuraria serviço público não sujeito à exploração privada; (b) não buscaria obter lucro; (c) a responsabilidade subsidiária do Poder Público justificaria a extensão da imunidade; e (d) o STF já havia reconhecido proteção análoga a outras estatais, como ECT e Infraero.

A empresa era uma sociedade anônima de capital aberto cujas ações eram negociadas na Bovespa e na New York Stock Exchange. Sua composição acionária, em agosto de 2011, estava dispersa entre o Estado de São Paulo (50,3%), investidores privados no mercado nacional (22,6%) e investidores privados no mercado internacional (27,1%). A empresa havia registrado lucro líquido de R$ 475 milhões no terceiro trimestre de 2013, com crescimento de 31,3% em relação ao mesmo período do ano anterior, e distribuía dividendos acima do mínimo legal.

O Relator originário foi o Ministro Joaquim Barbosa, e o Redator para o acórdão foi o Ministro Luiz Fux. A repercussão geral foi reconhecida em acórdão publicado em 10.02.2012. O julgamento de mérito ocorreu em múltiplas sessões entre 2014 e 2020, com a fixação da tese em sessão virtual de 14 a 21 de agosto de 2020.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consistiu em determinar se a imunidade tributária recíproca, prevista no art. 150, VI, 'a', da Constituição Federal, se estende a sociedades de economia mista com participação acionária negociada em bolsa de valores e voltadas à remuneração do capital de seus acionistas, mesmo quando prestadoras de serviço público essencial.

O Relator, Ministro Joaquim Barbosa, invocou o teste constitucional de três estágios formulado no RE 253.472, que estabelece: (i) a imunidade recíproca aplica-se à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a autonomia política; (ii) atividades de exploração econômica destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares devem ser submetidas à tributação; e (iii) a desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra da livre-concorrência.

Os dispositivos constitucionais centrais debatidos foram o art. 150, VI, 'a' (imunidade recíproca), o art. 150, § 2º (extensão da imunidade a autarquias e fundações), o art. 150, § 3º (exclusão da imunidade para atividades econômicas regidas por normas de empreendimentos privados ou em que haja contraprestação por tarifas), o art. 173, §§ 1º e 2º (regime jurídico das estatais e vedação de privilégios fiscais não extensíveis ao setor privado) e o art. 175 (delegação de serviços públicos).

A maioria entendeu que a empresa, embora prestadora de serviço público essencial (saneamento básico), possuía características que a afastavam do perfil das estatais que a jurisprudência anterior havia beneficiado com a imunidade: capital aberto com quase metade das ações em mãos de investidores privados, negociação em bolsa de valores nacional e internacional, obtenção de lucros expressivos e distribuição de dividendos acima do mínimo legal. O Ministro Teori Zavascki destacou que a empresa se sujeitava ao regime de direito privado desde 1988 (art. 173, § 1º) e que utilizar a imunidade para, indiretamente, aumentar lucros distribuídos a investidores privados seria incompatível com o instituto. O Ministro Gilmar Mendes fundamentou no § 3º do art. 150, apontando que empresas que atuam mediante tarifas em ambiente de atividade econômica lato sensu recaem na exceção ali prevista.

Os votos vencidos dos Ministros Roberto Barroso e Cármen Lúcia sustentaram que a natureza do serviço (serviço público essencial) deveria prevalecer sobre a forma jurídica da empresa, argumentando que a tributação oneraria a tarifa e não os lucros, prejudicando o princípio da modicidade tarifária. A Ministra Cármen Lúcia destacou farta jurisprudência do STF reconhecendo imunidade a estatais de saneamento e energia e que a participação do capital privado não deveria desfigurar a proteção constitucional.

Precedentes relevantes mencionados: RE 253.472 (CODESP), RE 580.264 (Hospital Conceição), ADI 1.642 (distinção entre estatais prestadoras de serviço público e exploradoras de atividade econômica), além do paradigma norte-americano McCulloch vs. Maryland.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

O STF decidiu que sociedades de economia mista com ações negociadas em bolsa de valores e que, de forma inequívoca, estão voltadas à remuneração de seus controladores ou acionistas não podem se beneficiar da imunidade tributária recíproca prevista na Constituição, pelo simples fato de prestarem serviço público.

Para entender o que isso significa na prática, é preciso saber que a Constituição impede que União, Estados, Distrito Federal e Municípios cobrem impostos uns dos outros (a chamada 'imunidade recíproca'). Essa regra existe para proteger a autonomia dos entes federativos: se um Estado pudesse ser sufocado por impostos cobrados por um Município, haveria risco ao equilíbrio do pacto federativo. Essa proteção também é estendida a certas entidades da administração indireta, como autarquias.

O problema surge quando o Poder Público cria uma sociedade de economia mista (empresa com participação de capital público e privado) para prestar um serviço público. Algumas dessas empresas, como a do caso julgado (que atua no setor de saneamento básico em São Paulo), abrem seu capital na bolsa de valores, atraem investidores privados nacionais e internacionais, obtêm lucros expressivos e distribuem dividendos a esses investidores. Quase metade das ações dessa empresa pertencia a investidores privados.

A maioria dos ministros entendeu que conceder imunidade tributária a uma empresa com esse perfil significaria, na prática, usar dinheiro público (na forma de receitas tributárias que os municípios deixariam de arrecadar) para beneficiar investidores privados. Isso desvirtuaria a razão de ser da imunidade recíproca, que é proteger a autonomia dos entes federados, e não gerar vantagem econômica para acionistas.

O impacto prático dessa decisão é significativo: empresas estatais de saneamento, energia ou outros setores que tenham ações negociadas em bolsa e distribuam lucros a investidores não poderão simplesmente alegar que prestam serviço público para escapar do pagamento de impostos como o IPTU. Cada caso deverá ser analisado individualmente, mas o critério central é verificar se a empresa está inequivocamente voltada à remuneração de capital de seus acionistas.

Para os municípios, a decisão representa a possibilidade de cobrar impostos sobre imóveis utilizados por essas empresas, fortalecendo sua arrecadação. Para as empresas estatais com capital aberto, significa que a abertura de capital e a distribuição de lucros podem comprometer o direito à imunidade tributária. A decisão não afeta, porém, empresas estatais sem fins lucrativos, com capital integralmente público ou com características distintas das examinadas no caso.