Tema 373

O caso concreto gira em torno de E.A.M., nacional da Tanzânia, que foi condenado no Brasil pela prática dos crimes de falsificação de documento público (art. 297 do Código Penal) e uso de documento falso (art. 304 do Código Penal). Após cumprir integralmente a pena, foi instaurado inquérito para sua expulsão, que resultou na edição da Portaria 552, de 28 de abril de 2006, determinando sua saída compulsória do território nacional.

Posteriormente ao fato ensejador da expulsão, E.A.M. constituiu família no Brasil, tendo uma filha nascida em 15 de julho de 2007. Diante disso, foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça (HC 115.603/DF), que concedeu a ordem para tornar sem efeito o decreto de expulsão, reconhecendo a existência de causa impeditiva em razão da prole brasileira sob guarda e dependência econômica do estrangeiro.

A União interpôs Recurso Extraordinário (RE 608.898) contra esse acórdão, sustentando que o art. 75, § 1º, da Lei nº 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) seria constitucional, pois a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro superveniente ao fato motivador da expulsão não constituiria impedimento ao ato expulsório. O Plenário Virtual do STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia, classificando-a como Tema 373, descrito como 'expulsão de estrangeiro cuja prole brasileira foi concebida posteriormente ao fato motivador do ato expulsório'. O julgamento foi iniciado em 22 de novembro de 2018, com pedido de vista do Ministro G.M., e concluído em 25 de junho de 2020, com decisão unânime pelo desprovimento do recurso. O relator foi o Ministro Marco Aurélio.

A questão jurídica central (Ratio Decidendi) consistiu em definir se o § 1º do art. 75 da Lei nº 6.815/1980 — que estabelecia que 'não constituem impedimento à expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que o motivar' — foi ou não recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

O STF identificou uma colisão entre dois valores constitucionais: de um lado, a soberania nacional, que fundamenta o poder do Estado de expulsar estrangeiros que atentem contra interesses nacionais; de outro, a proteção constitucional à família (art. 226, caput, CF/88) e, especialmente, o direito da criança à convivência familiar e à proteção integral, assegurado com 'absoluta prioridade' (art. 227, caput, CF/88).

O Tribunal entendeu que o dispositivo impugnado estabelecia uma presunção absoluta de fraude em relação ao reconhecimento ou adoção de filho brasileiro ocorridos após o fato motivador da expulsão, o que seria incompatível com a Constituição de 1988 por diversas razões:

(1) Violação ao princípio da isonomia (art. 5º, caput, CF/88): o preceito legal criava tratamento discriminatório entre filhos havidos antes e após o fato ensejador da expulsão, sem que houvesse justificativa constitucionalmente adequada para tal distinção. Os prejuízos sofridos pela criança com a expulsão do genitor independem da data do nascimento ou adoção.

(2) Incompatibilidade com a doutrina da proteção integral à criança: a CF/88 inaugurou novo patamar de tutela da infância, direcionando o sistema para a 'absoluta prioridade' dos menores. A expulsão do genitor priva a criança do convívio familiar, da conformação de identidade e dificulta o acesso à subsistência, em colisão com os arts. 226 e 227 da CF/88.

(3) Violação à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88): a ruptura familiar imposta pela expulsão afeta o desenvolvimento integral da criança em múltiplos planos.

(4) Normas internacionais: a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança (Decreto nº 99.710/1990), especialmente seu art. 3º, impõe que todas as ações relativas a crianças considerem primordialmente o melhor interesse da criança. O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 17) e o Pacto de São José da Costa Rica (art. 11, § 2º) também proíbem ingerências arbitrárias na vida familiar. A jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (casos 'Nunez vs. Noruega', 'Moustaquim vs. Bélgica', 'Boultif vs. Suíça' e 'Üner vs. Países Baixos') foi mencionada para reforçar a necessidade de proporcionalidade nas medidas expulsórias.

(5) O entendimento não esvazia a soberania nacional: o estrangeiro ainda precisa comprovar que o filho brasileiro está sob sua guarda e dele depende economicamente (art. 75, II, 'b', da Lei nº 6.815/1980). Cessado esse vínculo — como no caso de abandono —, a expulsão pode ser efetivada (art. 75, § 2º).

O Tribunal também apontou que a nova Lei de Migração (Lei nº 13.445/2017), que revogou o Estatuto do Estrangeiro, não reproduziu a ressalva do § 1º do art. 75, estabelecendo em seu art. 55, II, 'a', que não se procederá à expulsão quando o expulsando tiver filho brasileiro sob sua guarda ou dependência econômica ou socioafetiva, sem qualquer condicionante cronológica.

O STF superou expressamente sua jurisprudência anterior (HCs 80.493, 99.742, 85.203, 110.849, entre outros), que havia aplicado literalmente o § 1º do art. 75 para permitir a expulsão nessas hipóteses.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento.

Imagine que um estrangeiro comete um crime no Brasil, cumpre a pena e, depois disso, tem um filho com uma brasileira. Pelo antigo Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/1980), mesmo que esse filho fosse criado por ele e dependesse economicamente dele, o governo poderia expulsá-lo do Brasil sem impedimento, simplesmente porque o filho nasceu depois do crime. Era como se a lei presumisse que o pai tinha esse filho apenas para se proteger da expulsão.

O Supremo Tribunal Federal, no Tema 373, declarou que essa regra é inconstitucional. O entendimento do STF é de que o que importa não é a data em que o filho nasceu ou foi reconhecido, mas sim a realidade vivida pela criança: ela está sob a guarda do pai estrangeiro? Depende economicamente dele? Se a resposta for sim, expulsá-lo do país seria prejudicar a criança, que perderia a convivência com o pai, a assistência material e o suporte emocional.

A Constituição de 1988 elevou a proteção da criança a um patamar de 'absoluta prioridade' e garantiu o direito à convivência familiar. O STF entendeu que seria contraditório com esse mandamento constitucional permitir que o Estado separasse uma criança de seu pai com base em um critério meramente cronológico — quando nasceu em relação ao crime cometido — que nada tem a ver com o bem-estar da criança.

Isso não significa que qualquer estrangeiro com filho brasileiro esteja automaticamente protegido da expulsão. Ele precisa demonstrar que o filho realmente está sob sua guarda e que dele depende economicamente. Se o pai abandonar o filho, a expulsão pode ser realizada normalmente. O que o STF vedou foi apenas a aplicação automática da regra que ignorava essa realidade familiar com base na data de nascimento da criança.

Vale destacar que, na prática, esse tema perdeu grande parte de sua relevância imediata após a entrada em vigor da Lei de Migração (Lei nº 13.445/2017), que revogou o Estatuto do Estrangeiro e, ao disciplinar as hipóteses de inexpulsabilidade, simplesmente não repetiu a restrição baseada na data de nascimento do filho. A nova lei proíbe a expulsão de quem tiver filho brasileiro sob guarda ou dependência econômica ou socioafetiva, independentemente de quando esse filho nasceu. O STF, ao fixar a tese com repercussão geral, garantiu que casos anteriores à nova lei — e eventuais situações similares — sejam resolvidos de forma coerente com a Constituição de 1988.