Tema 379

Trata-se do Recurso Extraordinário 605.552/RS, relatado pelo Min. Dias Toffoli, interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que havia afastado o ICMS e reconhecido a incidência do ISS sobre operações de farmácias de manipulação. Na origem, a empresa recorrida, identificada nos autos como D.M.F.M. Ltda. e outros, ajuizou ação declaratória para afastar a cobrança estadual sobre a manipulação e o fornecimento de medicamentos feitos sob encomenda ao consumidor final. O juízo de primeiro grau e o tribunal local entenderam, em síntese, que havia circulação de mercadoria e que a operação se submetia ao ICMS. O STJ reformou esse entendimento, afirmando que o serviço farmacêutico estava previsto na lista da LC 116/2003. O caso chegou ao STF com repercussão geral reconhecida para definir qual imposto incide nas operações mistas de farmácias de manipulação.

O STF partiu da repartição constitucional de competências entre o art. 155, II, e § 2º, IX, 'b', e o art. 156, III, da Constituição. O Relator adotou a sistemática objetiva tradicional da Corte: se o serviço estiver definido em lei complementar como tributável pelo ISS, incide o imposto municipal, ainda que haja fornecimento de bens; se a operação envolver mercadoria com serviço não compreendido na competência municipal, incide o ICMS. No voto vencedor, destacou-se que o subitem 4.07 da lista anexa à LC 116/2003 abrange 'serviços farmacêuticos' e que, nas farmácias de manipulação, o preparo sob encomenda e a entrega personalizada configuram prestação de serviço, com predominância do fazer sobre o dar. Foram lembrados precedentes sobre operações mistas, como os julgados relativos a software, leasing e serviços gráficos, além da ADI 4.389, em que a Corte tratou da industrialização por encomenda. Houve divergência dos Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin e Gilmar Mendes. Marco Aurélio sustentou que a atividade seria mercantil e sujeita exclusivamente ao ICMS; Gilmar Mendes enfatizou a tramitação legislativa da LC 116/2003 e a suposta exclusão da manipulação da lista; Edson Fachin também concluiu pela incidência do ICMS, com leitura mais ampla da noção de mercadoria e da vontade legislativa. O entendimento vigente, contudo, foi o do Relator, posteriormente preservado nos embargos de declaração com modulação.

Houve modulação de efeitos nos segundos embargos de declaração. O STF fixou eficácia ex nunc a partir da publicação da ata de julgamento do mérito, convalidando os recolhimentos de ICMS e de ISS feitos em desacordo com a tese, com ressalvas para: (i) hipóteses de comprovada bitributação; (ii) casos em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos até a véspera da publicação da ata; (iii) créditos tributários já submetidos a processo administrativo, concluído ou não, até essa data; e (iv) ações judiciais pendentes de conclusão até a véspera da publicação da ata. A modulação foi acolhida por maioria, vencido o Min. Marco Aurélio.

Em termos práticos, o STF separou duas situações dentro da atividade das farmácias de manipulação. Quando o cliente encomenda um medicamento feito sob medida, com fórmula preparada especificamente para ele, o foco principal é o serviço farmacêutico, e o tributo devido é o ISS, cobrado pelo município. Quando a farmácia vende medicamentos já prontos, expostos ao público como produto de prateleira, a operação é tratada como circulação de mercadoria, e o tributo devido é o ICMS, cobrado pelo estado. Depois, ao julgar os embargos, o Tribunal reconheceu que havia muita insegurança sobre o tema e, por isso, decidiu não alterar retroativamente tudo o que já tinha sido pago: preservou, em regra, os recolhimentos anteriores, salvo situações específicas de bitributação, falta de pagamento, processos administrativos e ações judiciais em curso. Assim, a decisão vale para organizar o futuro, mas sem desestabilizar de forma ampla o passado tributário já consolidado.