Tema 391

No RE 635.443/ES, a empresa Eximbiz Comércio Internacional S/A discutiu autuação fiscal promovida pela União em razão da cobrança de PIS e COFINS sobre operações de importação vinculadas ao sistema FUNDAP, no Estado do Espírito Santo. A contribuinte sustentava que atuava apenas como intermediária, realizando importações por conta e ordem de terceiros, de modo que a base de cálculo das contribuições deveria recair apenas sobre a remuneração do serviço de intermediação, e não sobre o valor integral das mercadorias importadas.

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, porém, assentou que a empresa importadora figurava como destinatária e adquirente das mercadorias, emitindo nota fiscal de revenda e recolhendo ICMS em seu próprio nome, o que afastaria a caracterização de simples consignação ou importação por conta e ordem de terceiro. O recurso extraordinário foi interposto contra esse acórdão, com relatoria do Min. Dias Toffoli.

O núcleo da controvérsia foi saber se, nas importações realizadas no contexto do FUNDAP, a base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser o valor total da mercadoria importada ou apenas a receita da prestação de serviços, quando a operação se enquadra como importação por conta e ordem de terceiro prevista na MP nº 2.158-35/2001.

O STF destacou que a solução dependia do enquadramento jurídico da operação à luz do conjunto fático-probatório: se a importadora atuasse como mera prestadora de serviço, sem revenda e como consignatária nos documentos de importação, a incidência seria sobre a receita do serviço; se, ao contrário, figurasse como real adquirente e revendedora, a base seria o valor total da importação. O voto do relator mencionou a MP nº 2.158-35/2001, o art. 81, e a jurisprudência da Corte sobre faturamento/receita bruta e sobre a relevância do propósito negocial na definição do sujeito e da materialidade tributária.

Também foram citados precedentes do STF sobre importação e propósito negocial, inclusive julgados em que se afirmou ser relevante identificar quem é o destinatário jurídico do bem importado e que não se pode conferir tratamento distinto à mesma realidade fática apenas conforme o tributo examinado. Ao final, prevaleceu a conclusão de que a controvérsia era infraconstitucional, pois exigiria reexame de fatos, provas e da disciplina legal aplicável, incidindo a Súmula 279/STF. Nos embargos de declaração de 2020, não houve alteração desse entendimento; a Turma apenas rejeitou a tentativa de rediscussão, afirmando que o caso não se confundia com o Tema 816 e que não havia omissão, contradição ou obscuridade.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Em termos práticos, o STF não decidiu uma regra tributária nova sobre o mérito da cobrança. O que a Corte fez foi dizer que, nesse tipo de processo, a resposta depende de saber como a operação aconteceu de fato: se a empresa importadora era só uma intermediária, o PIS e a COFINS incidem sobre o serviço; se ela comprou e revendeu a mercadoria, a cobrança pode alcançar o valor total da importação.

Como o tribunal de origem já tinha concluído, com base nas provas, que a empresa atuou como adquirente e revendedora, o STF entendeu que não poderia reexaminar esse quadro em recurso extraordinário. Por isso, o Tema 391 ficou marcado mais por uma limitação processual do que por uma tese de mérito sobre a incidência dos tributos.

Para contribuintes e para o Fisco, isso significa que disputas desse tipo, quando dependem da leitura de contratos, notas fiscais, escrituração e demais provas, tendem a ser resolvidas nas instâncias ordinárias. No STF, a discussão só avança se houver questão constitucional direta, e não mera reavaliação do que aconteceu no caso concreto.