Tema 395

O caso concreto originou-se no Ceará, no processo RE 638.115, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, interposto pela União contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça favorável aos servidores F.R.L.M. e outro.

O STJ havia consolidado entendimento, inclusive em recurso repetitivo, de que seria possível a incorporação de 'quintos' (parcela equivalente a um quinto da função comissionada por ano de exercício, até o limite de cinco quintos) no período de 8 de abril de 1998 a 5 de setembro de 2001. O fundamento era a interpretação de que a Medida Provisória 2.225-45/2001 teria, ao mencionar os artigos 3º e 10 da Lei 8.911/1994 e o artigo 3º da Lei 9.624/1998, restabelecido tacitamente o direito à incorporação naquele intervalo temporal.

A União recorreu ao STF alegando violação aos artigos 2º, 5º (inciso II), 37, caput, 40, 62 e 63 da Constituição Federal. O argumento central era que a Lei 9.527/1997 havia definitivamente extinto o direito à incorporação de quintos e décimos, transformando as parcelas já incorporadas em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada (VPNI), e que a MP 2.225-45/2001 não restabeleceu esse direito, limitando-se a consolidar a matéria na Lei 8.112/1990 e converter em VPNI as incorporações então existentes.

A repercussão geral foi reconhecida em 27 de abril de 2011. O julgamento de mérito ocorreu em 19 de março de 2015, com o recurso extraordinário sendo provido por maioria. Seguiram-se embargos de declaração julgados em 30 de junho de 2017 (primeiros embargos, rejeitados) e novamente em 18 de dezembro de 2019 (segundos embargos, parcialmente acolhidos com efeitos infringentes), que refinaram significativamente os efeitos práticos da decisão.

É importante notar que um dos acórdãos identificados como 'Embargos de Declaração' nos autos refere-se ao RE 759.518/AL, que trata de tema diverso (vinculação de proventos de inativos a subsídios de agentes políticos). Esse acórdão não pertence ao Tema 395 e não foi considerado na análise.

A questão jurídica central (Ratio Decidendi) consistiu em determinar se existia fundamento legal para a incorporação de quintos decorrentes do exercício de funções comissionadas no período entre 8.4.1998 (edição da Lei 9.624/1998) e 4.9.2001 (edição da MP 2.225-48/2001), e se a ausência desse fundamento configuraria violação constitucional ao princípio da legalidade.

Dispositivos legais e constitucionais centrais:

• Artigo 5º, II, da Constituição Federal (princípio da legalidade)
• Artigo 37, caput, da Constituição Federal (legalidade administrativa)
• Lei 8.112/1990, art. 62, § 2º (redação original, que previa a incorporação de quintos)
• Lei 8.911/1994, arts. 3º e 10 (disciplina da incorporação)
• MP 1.595-14/1997, convertida na Lei 9.527/1997, art. 15 (extinção da incorporação e transformação em VPNI) e art. 18 (revogação expressa dos arts. 3º e 10 da Lei 8.911/1994)
• Lei 9.624/1998, art. 3º (limitou o direito à incorporação ao período até 19.1.1995 a 8.4.1998, data de sua publicação)
• MP 2.225-45/2001, art. 3º (acrescentou o art. 62-A à Lei 8.112/1990, transformando em VPNI as incorporações referentes às Leis 8.911/1994 e 9.624/1998)
• Art. 2º, § 3º, da LINDB (vedação à repristinação tácita)

Fundamentos do voto vencedor (Relator Gilmar Mendes e maioria): O STF, por maioria, entendeu que a questão, embora frequentemente tratada como infraconstitucional, possui dimensão constitucional própria: uma decisão judicial que concede vantagem sem qualquer amparo legal viola diretamente o princípio da legalidade previsto no art. 5º, II, da Constituição. O tribunal distinguiu entre a mera interpretação equivocada de lei (questão infraconstitucional) e a criação de vantagem sem fundamento legal algum (questão constitucional).

No mérito, a conclusão foi de que: (a) a Lei 9.527/1997 extinguiu definitivamente o direito à incorporação de quintos e décimos a partir de 11.11.1997; (b) a Lei 9.624/1998 não restabeleceu esse direito, apenas regulou situações anteriores à sua publicação; (c) a MP 2.225-45/2001 não repristinou as normas extintas, mas apenas consolidou topograficamente na Lei 8.112/1990 a transformação das incorporações já existentes em VPNI; (d) a repristinação tácita é vedada no ordenamento jurídico brasileiro, exigindo previsão legal expressa.

Voto dissidente (Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Celso de Mello): Os ministros divergentes sustentaram que a matéria seria de índole infraconstitucional (não cabendo RE), e que, no mérito, a MP 2.225-45/2001 teria de fato autorizado as incorporações no período, pois não faria sentido transformar em VPNI algo que já não existiria.

Embargos de Declaração de 2017 (primeiros, rejeitados): Esclareceu-se que a cessação da ultratividade alcançaria inclusive as decisões judiciais transitadas em julgado, com base na tese do RE-RG 730.462 (Tema 733), segundo a qual os pagamentos de trato continuado baseados em normas consideradas inconstitucionais devem cessar imediatamente, sem necessidade de ação rescisória.

Embargos de Declaração de 2019 (segundos, parcialmente acolhidos com efeitos infringentes): O Plenário promoveu importante revisão parcial, distinguindo três situações:

1. Servidores com decisão judicial transitada em julgado: não é possível a cessação imediata do pagamento por esta via, pois existem mecanismos processuais próprios (ação rescisória ou inexigibilidade do título nos termos do CPC) para desconstituir a coisa julgada fundada em interpretação inconstitucional.
2. Servidores com decisão administrativa: o pagamento deve ser mantido até sua absorção integral por reajustes futuros, por força do princípio da segurança jurídica e da boa-fé dos servidores.
3. Servidores com decisão judicial sem trânsito em julgado (processos sobrestados): o pagamento deve ser mantido até absorção integral por reajustes futuros.

Neste mesmo julgamento, o Plenário firmou tese processual relevante: para modulação de efeitos em recursos extraordinários repetitivos com repercussão geral, nos quais não haja declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, é suficiente o quórum de maioria absoluta (6 votos), e não o quórum de 2/3 exigido pelas Leis 9.868/1999 e 9.882/1999 para o controle abstrato.

A modulação de efeitos foi tema central e foi refinada em três etapas distintas ao longo do processo.

1ª etapa — Acórdão principal (março de 2015): O Plenário, por maioria (vencido o Min. Marco Aurélio), modulou os efeitos para obstar a cobrança de repetição de indébito (devolução) dos valores recebidos de boa-fé pelos servidores até a data do julgamento (19.3.2015). Ficou estabelecido que a ultratividade das incorporações deveria cessar em qualquer hipótese.

2ª etapa — Primeiros embargos de declaração (junho de 2017): O Plenário manteve o entendimento de que a cessação seria imediata também para os detentores de decisões judiciais transitadas em julgado, com fundamento na tese do Tema 733 (RE-RG 730.462), relativa a relações de trato continuado.

3ª etapa — Segundos embargos de declaração (dezembro de 2019, com efeitos infringentes): O Plenário promoveu revisão parcial e significativa da modulação, estabelecendo distinções por categoria:

• Servidores com decisão judicial transitada em julgado: A cessação imediata do pagamento foi reconhecida como indevida. A desconstituição da coisa julgada depende de mecanismos processuais próprios (ação rescisória ou inexigibilidade do título, conforme arts. 525 e 535 do CPC/2015 e normas do CPC/1973), sem que a decisão do STF produza efeito automático de rescisão.
• Servidores com decisão administrativa: O pagamento deve ser mantido, apesar de reconhecida sua ilegitimidade, até a absorção integral pelos reajustes futuros, em observância ao princípio da segurança jurídica.
• Servidores com decisão judicial sem trânsito em julgado (processos sobrestados): O pagamento deve ser mantido até absorção integral pelos reajustes futuros.

A modulação final foi aprovada com quórum de maioria absoluta, por se tratar de julgamento de recurso extraordinário repetitivo sem declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, conforme nova orientação processual fixada na mesma sessão.

O STF, no Tema 395, decidiu que os servidores públicos federais não tinham direito a incorporar ao salário permanente os chamados 'quintos' pelo exercício de funções de confiança no período de 8 de abril de 1998 a 4 de setembro de 2001.

O que eram os quintos? Quintos eram parcelas salariais que se incorporavam definitivamente à remuneração do servidor por cada ano de exercício em cargo de chefia ou assessoramento — a razão de 1/5 (um quinto) da gratificação correspondente, até o máximo de cinco quintos. Era, portanto, uma forma de aumentar o salário permanente com base no tempo de exercício em funções de confiança.

Por que o STF proibiu essa incorporação naquele período? O tribunal entendeu que, desde novembro de 1997 (com a Lei 9.527/97), o direito à incorporação de quintos havia sido extinto pelo legislador. A partir daí, quem já tivesse incorporado valores os receberia como uma rubrica específica chamada VPNI (Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada), mas ninguém mais poderia incorporar novas parcelas.

Alguns tribunais e órgãos administrativos, porém, interpretaram que uma Medida Provisória editada em 2001 (MP 2.225-45) teria, indiretamente, reaberto essa possibilidade para o período mencionado. O STF discordou: a MP apenas reorganizou formalmente as regras, sem recriar o direito extinto. Como a reativação de uma norma revogada só pode ocorrer por lei expressa no Brasil, e isso não aconteceu, os servidores que receberam esses quintos naquele período o fizeram sem fundamento legal — o que viola o princípio constitucional da legalidade.

Quem foi afetado e como? A decisão impacta de forma diferente cada grupo de servidores, após os refinamentos dos embargos de declaração de 2019:

1. Servidores que recebiam por decisão judicial transitada em julgado: O STF reconheceu que não é possível simplesmente suspender o pagamento de quem tem sentença judicial definitiva em seu favor. O governo precisaria utilizar mecanismos processuais específicos (como ação rescisória ou arguição de inexigibilidade do título) para discutir o fim desses pagamentos — não há corte automático.

2. Servidores que recebiam por decisão administrativa (sem processo judicial): Os pagamentos são considerados indevidos, mas, por respeito à segurança jurídica e à boa-fé dos servidores, devem ser mantidos. Porém, esses valores serão gradualmente 'absorvidos' pelos reajustes salariais futuros — ou seja, quando o governo der aumentos, esses valores serão descontados do aumento até zerar, sem necessidade de devolução.

3. Servidores cujos processos estavam sobrestados (aguardando a decisão do STF): Mesma regra da categoria anterior — pagamento mantido, com absorção pelos reajustes futuros.

4. Para todos: Ninguém foi obrigado a devolver os valores já recebidos de boa-fé até a data do julgamento principal (19.3.2015).

O que essa decisão significa na prática para o poder público? A União obteve o direito de interromper ou atacar judicialmente esses pagamentos, mas o processo não foi tão simples quanto a cessação imediata que o governo pretendia. A proteção da boa-fé dos servidores e dos direitos adquiridos por sentença transitada em julgado impõe limites importantes à forma e ao ritmo de implementação da decisão.