Tema 412

O caso concreto teve origem em execução fiscal promovida pelo Município de Salvador contra a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO), visando à cobrança do Imposto Sobre Serviços (ISS) incidente sobre os serviços de infraestrutura aeroportuária prestados pela empresa pública federal.

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou provimento à apelação do Município, mantendo sentença que declarou a nulidade da Certidão de Dívida Ativa. O TRF entendeu que a INFRAERO, por ser empresa pública federal delegatária de serviço público de natureza exclusiva da União (art. 21, XII, 'c', da CF/88), é beneficiária da imunidade tributária recíproca, afastando a incidência do art. 173, § 1º, da Constituição Federal.

O Município de Salvador interpôs recurso extraordinário, sustentando violação aos arts. 21, XII, 'c'; 150, VI, 'a', §§ 2º e 3º; 173, § 2º; e 177 da Constituição Federal. O argumento central era de que a INFRAERO não presta serviço em regime de monopólio absoluto, pois a Constituição autoriza a participação de particulares — mediante autorização, permissão ou concessão — no ramo de navegação aérea, aeroespacial e infraestrutura aeroportuária. Portanto, não se poderia estender à empresa pública, pessoa jurídica de direito privado, a imunidade recíproca prevista para entes federativos.

O recurso extraordinário não foi admitido na origem, o que levou o Município a interpor agravo (ARE 638.315/BA), que foi convertido em recurso extraordinário pelo Ministro Presidente. O processo foi relatado pelo Ministro Cezar Peluso, e o Plenário do STF reconheceu a repercussão geral e reafirmou, no mérito, a jurisprudência dominante sobre a matéria.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consiste em saber se a imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, 'a', da Constituição Federal — que veda aos entes federativos instituírem impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços uns dos outros — pode ser estendida a empresas públicas que prestem serviços públicos, especialmente quando tais serviços são de titularidade constitucional da União.

O STF reafirmou sua jurisprudência no sentido de que a imunidade recíproca alcança a INFRAERO, afastando a tese municipal de que, por ser pessoa jurídica de direito privado, a empresa estaria sujeita à tributação municipal pelo ISS. Os fundamentos centrais são:

1. Natureza do serviço prestado: A INFRAERO explora, mantém e administra serviços de infraestrutura aeroportuária, atividade que o art. 21, XII, 'c', da Constituição Federal atribui à União de forma precípua. O caráter público e essencial do serviço é determinante para a aplicação da imunidade.

2. Inaplicabilidade do art. 173, § 1º e § 2º, da CF/88: O STF consolidou entendimento de que as restrições constitucionais às empresas estatais que exploram atividade econômica em sentido estrito (art. 173) não se aplicam àquelas que prestam serviços públicos típicos. A INFRAERO, por não atuar em concorrência com a iniciativa privada na exploração de atividade econômica, mas sim na prestação de serviço público delegado, não se enquadra no regime do art. 173.

3. Extensão da imunidade a entidades instrumentais: A Corte entende que, quando a empresa pública atua como longa manus do Estado, prestando serviço público sem finalidade lucrativa preponderante e sem concorrência direta com o setor privado, a imunidade recíproca se impõe como garantia do pacto federativo e da isonomia entre os entes.

Os dispositivos constitucionais citados são: art. 21, XII, 'c' (competência da União em matéria aeroportuária); art. 150, VI, 'a', §§ 2º e 3º (imunidade recíproca e suas exceções); e art. 173, §§ 1º e 2º (regime das estatais exploradoras de atividade econômica).

Os precedentes expressamente mencionados no acórdão são: RE 407.099/RS (Rel. Min. Carlos Velloso); RE 598.322/RJ (Rel. Min. Celso de Mello); RE 607.535/PE (Rel. Min. Ricardo Lewandowski); RE 577.511/PE (Rel. Min. Cármen Lúcia); RE 501.639/BA (Rel. Min. Eros Grau); e Agravo Regimental no RE 363.412/BA (Rel. Min. Celso de Mello).

Houve divergência parcial no julgamento: os Ministros Ayres Britto e Marco Aurélio votaram vencidos no mérito. O Ministro Marco Aurélio também registrou objeção ao julgamento de mérito em Plenário Virtual, considerando inadequado o formato para questões de tal relevância. O Ministro Luiz Fux foi vencido no reconhecimento da repercussão geral. Os Ministros Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia não se manifestaram.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Em termos práticos, a decisão do STF no Tema 412 significa que a INFRAERO — e, por extensão, outras empresas públicas que prestem serviços públicos em sentido estrito — não pode ser alvo de cobrança de impostos pelos estados e municípios.

A lógica da imunidade tributária recíproca é proteger o pacto federativo: um ente da federação não pode usar o poder de tributar para onerar outro ente. O STF ampliou essa proteção para empresas públicas que, embora tenham personalidade jurídica de direito privado (ou seja, formalmente são 'empresas'), atuam como verdadeiros braços do Estado na prestação de serviços públicos essenciais.

A distinção fundamental feita pela Corte é entre dois tipos de estatais: (a) aquelas que exploram atividade econômica em concorrência com o setor privado — estas pagam tributos normalmente, pois gozar de imunidade significaria vantagem desleal frente aos concorrentes privados; e (b) aquelas que prestam serviços públicos típicos, sem concorrência real com a iniciativa privada — estas fazem jus à imunidade, pois são extensão do próprio Estado.

No caso concreto, o Município de Salvador pretendia cobrar ISS sobre os serviços aeroportuários da INFRAERO. O STF impediu essa cobrança por entender que os serviços de infraestrutura aeroportuária são constitucionalmente atribuídos à União e prestados pela INFRAERO sem caráter lucrativo típico de empresa privada.

Para os contribuintes e para o setor público, a decisão gera segurança jurídica: municípios e estados não podem incluir empresas públicas federais prestadoras de serviços públicos em suas bases de arrecadação de ISS, IPTU, ICMS e outros impostos, salvo nas hipóteses expressamente excetuadas pela Constituição (como quando há contraprestação ou pagamento de preço ou tarifa pelo usuário, em atividades que se confundam com exploração econômica).

Importante notar que a decisão foi tomada com reafirmação de jurisprudência já consolidada, sem inaugurar novo entendimento, o que reforça a estabilidade do precedente no sistema de repercussão geral do STF.