Tema 590

No RE 688.223/PR, relatado pelo Min. Dias Toffoli, a TIM Celular S/A impetrou mandado de segurança contra ato do Município de Curitiba para afastar a cobrança de ISS sobre contratos firmados com empresas estrangeiras para obtenção de licença não exclusiva, pessoal, intransferível e não sublicenciável de uso de programas de computador desenvolvidos sob encomenda para planejamento de redes de telecomunicações celulares. O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná manteve a incidência do tributo, entendendo que se tratava de licenciamento de software personalizado enquadrado no item 1.05 da lista da LC nº 116/03. O caso chegou ao STF como paradigma do Tema 590, e depois houve embargos de declaração opostos pelo Município de São Paulo, discutindo apenas a modulação dos efeitos da decisão.

O STF partiu da orientação firmada recentemente nas ADIs 1.945/MT e 5.659/MG, nas quais o Plenário assentou que a distinção clássica entre software de prateleira e software por encomenda não é suficiente para definir a competência tributária. A Corte afirmou que o legislador complementar, com base nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição, adotou critério objetivo ao prever no subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03 o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação como hipótese de ISS. Também destacou a Lei nº 9.609/98, segundo a qual o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. No plano conceitual, o Tribunal afastou a ideia de que só haveria serviço quando presente obrigação civilista de fazer, reconhecendo que o software é fruto de esforço humano e que, em operações complexas, há prestação de utilidade ao usuário, inclusive com serviços acessórios como help desk, atualizações e, em certos modelos, computação em nuvem. O acórdão também rechaçou a invocação do art. 155, § 3º, da Constituição para afastar o ISS, porque o licenciamento de software não se confunde com serviço de telecomunicação nem com atividade-meio protegida por essa regra. Quanto ao argumento de importação de serviços, o STF considerou válida a incidência do ISS sobre serviço proveniente do exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior, em harmonia com o art. 1º, § 1º, da LC nº 116/03 e com a lógica da tributação no destino. Nos embargos de declaração, o Relator afirmou que não havia omissão, contradição, obscuridade ou erro material, e manteve integralmente a fundamentação e a modulação já fixadas.

Houve modulação de efeitos, reafirmada nos embargos de declaração. O STF atribuiu eficácia ex nunc a partir de 3/3/21, data da publicação da ata de julgamento das ADIs 1.945/MT e 5.659/MG. Ficaram ressalvadas as ações judiciais em curso em 2/3/21, inclusive repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutisse a incidência do ICMS, bem como as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores até 2/3/21. Nesses casos, o contribuinte pode buscar repetição do indébito do ICMS, respeitado o prazo prescricional. Também se assentou que, se não houve recolhimento nem de ICMS nem de ISS, incide o ISS para fatos geradores até 2/3/21.

Em termos simples, o STF entendeu que, quando uma empresa contrata o uso de um software feito sob medida para suas necessidades, isso é tributado pelo ISS, que é o imposto municipal sobre serviços. Para a Corte, não importa se o programa foi entregue por download, na nuvem ou por contrato com empresa estrangeira: o ponto decisivo é que houve licenciamento ou cessão de uso de um programa de computador, hipótese que a lei complementar já colocou na lista de serviços tributáveis pelos municípios. O Tribunal também afastou a tentativa de enquadrar esse tipo de operação como serviço de telecomunicação para escapar do ISS. Na prática, isso significa que os municípios podem cobrar ISS nessas operações, e o STF ainda preservou, por modulação, situações passadas em que houve recolhimento de ICMS ou litígios já em curso na data de referência fixada pelo julgamento.