Tema 490

Trata-se do RE 628.075/RS, em que a empresa G.D.B. Ltda. impugnou ato do Estado do R.S. que vedava o creditamento integral de ICMS em operações interestaduais de compra de peles e couros provenientes do Estado do P., por entender que o fornecedor havia se valido de crédito presumido concedido unilateralmente na origem. O litígio surgiu de mandado de segurança contra a glosa de créditos efetuada pela fiscalização gaúcha, com base no art. 16, II, da Lei estadual 8.820/1989 e no art. 8º da LC 24/1975. A controvérsia foi submetida ao STF com repercussão geral reconhecida, e depois houve embargos de declaração e segundos embargos de declaração, ambos rejeitados. O caso envolve, portanto, a relação entre o crédito destacado na nota fiscal, o benefício fiscal concedido na origem e a atuação do Estado de destino na apuração do ICMS.

A questão jurídica central foi saber se o Estado de destino pode estornar proporcionalmente o crédito de ICMS quando a operação anterior foi favorecida por crédito presumido concedido por outro Estado sem autorização do CONFAZ. No acórdão vencedor, prevaleceu a leitura de que o art. 155, §2º, I e II, da Constituição Federal, combinado com o art. 8º, I, da LC 24/1975, autoriza o estorno proporcional, porque o crédito do ICMS deve corresponder ao imposto efetivamente suportado na etapa anterior da cadeia. O STF reafirmou sua jurisprudência de que a não cumulatividade não assegura crédito integral quando a carga tributária anterior foi reduzida por isenção, redução de base de cálculo ou benefício equivalente, citando precedentes como o RE 635.688 e julgados sobre redução de base de cálculo como isenção parcial. Também foi enfatizado que a concessão unilateral de benefício fiscal sem convênio do CONFAZ é inconstitucional à luz do art. 155, §2º, XII, 'g', mas que isso não impede o Estado de destino de aplicar a regra de estorno prevista na LC 24/1975. Nos embargos de declaração, o relator esclareceu que a decisão preservou expressamente os efeitos de eventual legislação estadual editada com base na LC 160/2017 e no Convênio ICMS 190/2017, e que o marco temporal da modulação é a existência de lançamento tributário, não o seu trânsito em julgado. Houve divergência no julgamento principal: o relator originário, Min. E.F., defendia a inconstitucionalidade da glosa pelo Estado de destino e a não recepção do art. 8º, I e II, da LC 24/1975, mas foi vencido pela corrente inaugurada pelo Min. G.M., que prevaleceu e foi confirmada nos embargos posteriores.

Houve modulação de efeitos no julgamento principal, com eficácia ex nunc a partir da decisão do Plenário do STF. Ficou resguardado o efeito jurídico das relações tributárias já constituídas e, se ainda não houvesse lançamento tributário pelo Estado de destino, este somente poderia lançar fatos geradores ocorridos após a decisão. Nos embargos de declaração de 2021, o STF esclareceu que o marco é a existência de lançamento tributário, e não o seu caráter definitivo. Nos segundos embargos de declaração, a Corte manteve esse entendimento e aplicou multa por caráter protelatório.

Na prática, o STF disse que, se um Estado concede sozinho um benefício de ICMS na origem, sem o convênio exigido pelo CONFAZ, o Estado que recebe a mercadoria pode desconsiderar proporcionalmente esse benefício ao calcular o crédito do imposto. Isso acontece porque, para o Tribunal, o contribuinte só pode aproveitar como crédito aquilo que realmente foi suportado na etapa anterior da operação. Assim, a não cumulatividade continua valendo, mas não impede o estorno proporcional quando a carga anterior foi reduzida por incentivo fiscal irregular. O resultado é que o contribuinte não pode exigir crédito integral sobre um valor que, na origem, não correspondeu ao imposto efetivamente incidente. Ao mesmo tempo, o STF preservou situações já consolidadas antes da decisão, por segurança jurídica, e esclareceu que eventuais benefícios convalidados por legislação posterior devem ser respeitados conforme a disciplina específica adotada pelos Estados.