Tema 517

Trata-se do RE 970.821/RS, relatado pelo Min. Edson Fachin, interposto por J.S.B. & Cia. Ltda. - ME contra o Estado do Rio Grande do Sul. A empresa, optante do Simples Nacional desde 1º/7/2007, impetrou mandado de segurança para afastar a exigência de pagamento antecipado do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas nas compras de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação. A controvérsia surgiu porque a legislação gaúcha, com base na Lei Estadual 8.820/1989, na Lei Estadual 10.045/1993 e no RICMS local, passou a exigir o recolhimento do tributo na entrada da mercadoria no território estadual, inclusive para optantes do Simples Nacional. O acórdão principal foi julgado em 12/5/2021, após debate iniciado em 7/11/2018, e os embargos de declaração foram apreciados em 14/12/2021 e 2/5/2022.

No mérito, o STF concluiu que a cobrança é compatível com a Constituição porque a Lei Complementar 123/2006, especialmente o art. 13, §1º, XIII, 'g', item 2, e 'h', autoriza a exigência do ICMS devido nas aquisições interestaduais por optantes do Simples Nacional, inclusive quando houver diferença entre a alíquota interna e a interestadual. O Tribunal destacou que o diferencial de alíquota não representa novo imposto, mas complemento do ICMS devido na operação, destinado a equilibrar a partilha da arrecadação entre Estado de origem e Estado de destino. Também afirmou que o art. 23 da LC 123/2006 veda a apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos aos tributos abrangidos pelo regime, sem violar a não cumulatividade, porque o próprio regime simplificado admite essa limitação como parte de sua estrutura. Foram invocados os arts. 146, III, 'd', e parágrafo único, 155, §2º, I, VI, VII e VIII, 170, IX, e 179 da Constituição, além do art. 150, §7º, em diálogo com o Tema 456 do STF sobre antecipação tributária sem substituição. O acórdão também dialogou com precedentes do STF sobre a impossibilidade de criar um 'Simples híbrido' por decisão judicial e com a orientação do STJ no REsp 1.193.911, que reconheceu a exigibilidade do diferencial de alíquota no âmbito do Simples Nacional. Nos embargos, o Relator reafirmou que não houve erro material, omissão ou contradição, e que a tese fixada é coerente com os Temas 456 e 1.093 da repercussão geral.

Não houve modulação de efeitos neste julgamento. Nos embargos de declaração de 14/12/2021, o STF rejeitou o pedido de modulação por entender que não houve alteração de jurisprudência dominante nem demonstração de segurança jurídica ou interesse social excepcional. Nos segundos embargos, de 2/5/2022, também foi rejeitado o pedido de efeito suspensivo, sem modificação da ausência de modulação.

Em termos simples, o STF entendeu que a empresa que escolhe o Simples Nacional aceita um regime tributário próprio, com vantagens e limitações. Dentro desse pacote, a lei complementar federal permitiu que o Estado de destino cobre o diferencial de alíquota do ICMS quando a mercadoria entra no seu território, mesmo que a compra tenha sido feita para revenda e mesmo que a empresa não possa usar créditos de ICMS como ocorre no regime comum. Para o Tribunal, não cabe ao Judiciário misturar pedaços de regimes diferentes para criar uma regra mais vantajosa do que a prevista em lei. Assim, a empresa do Simples continua recolhendo o imposto simplificado, mas também deve pagar, separadamente, o ICMS devido na entrada interestadual, conforme a disciplina legal aplicável. A decisão vale como orientação geral para casos semelhantes e confirma que o tratamento favorecido do Simples não elimina, por si só, todas as obrigações de ICMS fora do recolhimento unificado.