Tema 537

O caso foi julgado no RE 611.586/PR, relatado inicialmente pelo Min. Joaquim Barbosa, em conjunto com a ADI 2.588 e o RE 541.090, todos relacionados à tributação, no Brasil, dos lucros auferidos por pessoas jurídicas brasileiras em suas controladas ou coligadas sediadas no exterior. A recorrente, identificada nos autos como C.A.C. (atual denominação de cooperativa agropecuária), discutia a exigência de IRPJ e CSLL sobre lucros apurados por empresa controlada no exterior, com sede em Aruba, enquanto a União defendia a incidência do art. 74 da MP 2.158-35/2001. A controvérsia também envolvia a aplicação do parágrafo único do art. 74, que tratava dos lucros apurados até 31.12.2001, e a compatibilidade da norma com o conceito constitucional de renda e com os princípios da anterioridade e da irretroatividade.

O núcleo da controvérsia foi saber se o art. 74 da MP 2.158-35/2001 poderia antecipar o momento de disponibilização dos lucros auferidos no exterior para a data do balanço, em vez de aguardar a efetiva distribuição ou crédito à empresa brasileira. O STF examinou o art. 153, III, da Constituição, o art. 43 do CTN, com a redação dada pela LC 104/2001, e o art. 110 do CTN, além do art. 248 da Lei 6.404/1976, que disciplina o método da equivalência patrimonial. No julgamento da ADI 2.588, houve forte divergência: a Min. Ellen Gracie admitia a incidência apenas para controladas; o Min. Nelson Jobim sustentava interpretação conforme para alcançar as empresas sujeitas ao MEP; e a corrente liderada pelos Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello rechaçava a tributação sem efetiva disponibilidade econômica ou jurídica. Na proclamação do resultado, o Plenário assentou, com eficácia vinculante na ADI, que o art. 74 se aplica às controladas em países de tributação favorecida ou sem controles societários e fiscais adequados, e não se aplica às coligadas em países sem tributação favorecida. No RE 611.586, o relator Teori Zavascki aditou seu voto para alinhar o caso concreto à orientação da ADI, por se tratar de controlada em paraíso fiscal. Também ficou reconhecida a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 74 no ponto em que pretendia alcançar lucros apurados até 31.12.2001. Houve menção expressa, ainda, ao regime de competência, à disponibilidade econômica e à função antielisiva da norma.

Houve modulação apenas no sentido de afastar a incidência do parágrafo único do art. 74 sobre os lucros apurados até 31.12.2001, por inconstitucionalidade. Não houve modulação de efeitos em sentido clássico para restringir temporalmente a eficácia da tese além dessa exclusão.

Em termos simples, o STF entendeu que o Brasil pode tributar, já no balanço, os lucros de empresas brasileiras em controladas no exterior quando a estrutura estiver em país de tributação favorecida ou sem controles societários e fiscais adequados, porque isso evita o adiamento artificial do imposto. A lógica é que, nessas situações, o lucro já representa um ganho econômico relevante para a empresa brasileira, ainda que o dinheiro não tenha sido remetido. Por outro lado, o Tribunal não aceitou que a regra alcançasse, de forma retroativa, os lucros apurados até 31.12.2001. Assim, para o contribuinte, a consequência prática é que a tributação pode ocorrer antes do recebimento efetivo, mas dentro dos limites definidos pelo STF; para o Fisco, a decisão reforça um instrumento de combate à elisão, sem autorizar cobrança sobre períodos expressamente excluídos pela inconstitucionalidade reconhecida.