Tema 55

O caso concreto que originou o Tema 55 é o RE 573.540, relatado pelo Min. Gilmar Mendes e julgado pelo Plenário do STF em 14 de abril de 2010.

Os recorrentes eram o Estado de Minas Gerais e o Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais (I.), que interpuseram recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. No polo passivo figuravam os servidores C.R.C.F. e outro(a).

A controvérsia girava em torno do art. 85 da Lei Complementar estadual nº 64/2002, que determinava ao I. a prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica, farmacêutica e social aos seus segurados e dependentes. O financiamento desse 'plano de saúde' era custeado por uma contribuição de 3,2% descontada compulsoriamente da remuneração de todos os servidores, nos termos do § 5º do mesmo artigo, independentemente de eles utilizarem ou desejarem os serviços.

O TJMG reformou parcialmente a sentença de primeiro grau, concluindo que os Estados somente podem instituir, de forma compulsória, contribuição de seus servidores destinada à previdência social, conforme o art. 149, § 1º, da CF/88. Por não ter legitimidade para cobrar contribuição destinada à saúde de forma compulsória, determinou que os descontos fossem extirpados dos contracheques dos servidores que expressamente não se interessassem pelos serviços do I.

Os recorrentes alegavam, entre outros argumentos: (i) que a contribuição teria sido instituída com base no art. 195, § 4º, da CF, que permite a criação de novas fontes de custeio da Seguridade Social; (ii) que a competência concorrente para legislar sobre saúde (art. 24, XII, CF) autorizaria a cobrança; e (iii) que a extinção do sistema ofenderia o princípio da proibição do retrocesso social. A repercussão geral foi reconhecida em 3 de abril de 2008.

A questão jurídica central (ratio decidendi) consiste em saber se os Estados-membros possuem competência constitucional para instituir contribuição compulsória destinada ao custeio de serviços de assistência médico-hospitalar, odontológica e farmacêutica prestados a seus servidores.

O STF, por unanimidade, concluiu pela incompetência dos Estados, com base nos seguintes fundamentos:

1. NATUREZA TRIBUTÁRIA DA EXAÇÃO: A contribuição prevista no art. 85, § 5º, da LC nº 64/2002-MG possuía natureza tributária inegável, dada a sua compulsoriedade — o desconto era feito independentemente da adesão voluntária do servidor ao plano.

2. SISTEMA RÍGIDO E EXAUSTIVO DE COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS: A CF/88 adota um sistema fechado de distribuição de competências. Os entes federativos somente podem instituir as exações que lhes foram expressamente outorgadas pela Constituição, não podendo ampliar essa competência por via interpretativa, analógica ou principiológica.

3. REGRA DO ART. 149 DA CF: O art. 149, caput, atribui à União a competência exclusiva para instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e corporativas. Esse artigo comporta apenas duas exceções: (a) o art. 149, § 1º, que autoriza Estados, DF e Municípios a instituir contribuição cobrada de seus servidores para o custeio do regime previdenciário do art. 40 da CF; e (b) o art. 149-A, que autoriza Municípios e DF a instituir contribuição para iluminação pública. Fora desses dois casos, inexiste competência para Estados e Municípios instituírem contribuições.

4. SAÚDE ≠ PREVIDÊNCIA: Os conceitos constitucionais de 'saúde' (art. 196 e 198 da CF) e 'previdência' (arts. 40, 201 e 202 da CF) são distintos. A expressão 'regime previdenciário' constante do art. 149, § 1º, não abrange a prestação de serviços médicos, hospitalares, odontológicos e farmacêuticos. As normas de competência tributária demandam interpretação estrita, não extensiva ou analógica.

5. INAPLICABILIDADE DO ART. 195, § 4º: A competência residual para instituir novas fontes de custeio da Seguridade Social, prevista no art. 195, § 4º, deve ser lida à luz do art. 149, caput, que é a regra geral das contribuições. Assim, somente a União pode exercer essa competência residual.

6. COMPETÊNCIA CONCORRENTE NÃO IMPLICA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA: A competência concorrente para legislar sobre proteção e defesa da saúde (art. 24, XII, CF) não autoriza, automaticamente, a instituição de tributos sobre a matéria.

7. PRINCÍPIOS NÃO AMPLIAM COMPETÊNCIA: A mera invocação do princípio da solidariedade não é suficiente para justificar a ampliação das regras de competência tributária.

8. LIVRE CONCORRÊNCIA: A adesão compulsória ao plano estadual, além de ilidir o direito de escolha do servidor, confere à autarquia previdenciária vantagem concorrencial indevida em setor aberto ao mercado.

O acórdão referenciou como precedente a medida cautelar deferida na ADI nº 1.920 (Rel. Min. Nelson Jobim), que suspendera lei baiana de similar teor, e a ADI nº 3.106 (julgada no mesmo dia), em que o STF declarou inconstitucional o vocábulo 'compulsoriamente' no § 5º do mesmo art. 85 da LC mineira, em sede de controle abstrato. Os dispositivos constitucionais centrais citados foram: arts. 149, caput e § 1º; 149-A; 154, I; 195, § 4º; 196; 198; 201; e 40 da CF/88.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Em termos práticos, a decisão do STF no Tema 55 significa o seguinte: um Estado não pode obrigar seus servidores a pagar uma contribuição mensal para um plano de saúde gerido pelo próprio Estado, como se fosse um desconto automático e inevitável no contracheque.

A Constituição permite que os Estados criem e ofereçam planos de assistência à saúde para seus servidores — isso é válido e não há nenhum problema. O que não é permitido é tornar esse plano compulsório, ou seja, descontar a contribuição de todo servidor independentemente de ele querer participar ou não.

A razão é simples: a Constituição de 1988 criou um sistema fechado de competências tributárias. Cada ente (União, Estados e Municípios) só pode cobrar os tributos que a própria Constituição autoriza expressamente. Para os Estados, a única contribuição permitida sobre a folha de pagamento dos servidores é aquela destinada ao regime de previdência (a aposentadoria e pensões), e não para serviços de saúde.

Saúde e previdência são coisas distintas na Constituição. A previdência cobre riscos como velhice, invalidez e morte. A saúde é um direito universal garantido pelo SUS. Um plano de assistência médica oferecido pelo Estado a seus servidores tem natureza de plano de saúde privado — algo que qualquer empresa ou operadora privada também poderia oferecer — e não pode ser imposto como tributo obrigatório.

Portanto, o servidor público tem o direito de recusar a participação no plano estadual. Se aderir voluntariamente, paga pela participação; se não aderir, não pode ter nenhum valor descontado de seu salário com essa finalidade. A tese fixada pelo STF protege a liberdade de escolha do servidor e impede que os Estados ampliem sua arrecadação por vias não autorizadas constitucionalmente.