A questão jurídica central (ratio decidendi) consiste em determinar se a expressão 'serviços de qualquer natureza', utilizada pelo art. 156, III, da Constituição Federal para definir a competência tributária municipal, abrange as atividades desenvolvidas pelas operadoras de planos de saúde, considerando que essas atividades possuem elementos que dificultam o enquadramento nas categorias clássicas de 'obrigação de dar' ou 'obrigação de fazer' do direito civil.
Dispositivos legais e constitucionais citados:
- Art. 156, III, da CF/88 (competência municipal para o ISS)
- Art. 155, II, da CF/88 (ICMS)
- Art. 153, V, da CF/88 (IOF — competência da União sobre operações de seguro)
- Art. 146, I e III, 'a', da CF/88 (reserva de lei complementar)
- Arts. 109 e 110 do CTN
- Lei Complementar nº 116/2003, itens 4.22 e 4.23 da lista de serviços
- Lei nº 9.656/98 (planos e seguros privados de assistência à saúde)
- Lei nº 10.185/2001 (seguradoras especializadas em saúde)
Fundamentos centrais adotados pela maioria:
-
Autonomia do Direito Constitucional Tributário: O STF firmou que o Direito Constitucional Tributário adota conceitos próprios, não havendo primado do Direito Privado. O art. 110 do CTN não veicula norma de interpretação constitucional, de modo que o legislador infraconstitucional não pode delimitar o sentido dos conceitos usados pela Constituição.
-
Amplitude semântica de 'serviços de qualquer natureza': A expressão foi deliberadamente abrangente para alcançar todas as atividades empresariais cujos produtos são bens imateriais, não se limitando às obrigações de fazer do direito civil. A inclusão de 'de qualquer natureza' afasta a restrição civilista.
-
Precedentes dos REs 547.245 e 592.905 (leasing): A Corte já havia superado a visão estrita de que ISS só incide sobre obrigações de fazer, ao admitir sua incidência sobre o arrendamento mercantil financeiro. O mesmo raciocínio se aplica aos planos de saúde.
-
Natureza da atividade das operadoras: O núcleo do contrato entre a operadora e o beneficiário é a disponibilização de uma rede credenciada e a garantia de cobertura, o que constitui uma prestação de utilidade com nítido elemento de 'fazer' (gestão, credenciamento, intermediação). Não se trata de mera obrigação de dar ou pagar.
-
Previsão expressa na LC nº 116/2003: Os itens 4.22 e 4.23 da lista de serviços da LC nº 116/2003 arrolam expressamente os planos de saúde como serviços tributáveis pelo ISS, e essa opção do legislador complementar merece deferência, pois não conflita com a Constituição.
Divergência relevante: O Min. Marco Aurélio votou pela não incidência do ISS, defendendo que a atividade das operadoras é assemelhada a contrato de seguro (aleatório), com obrigação de dar e não de fazer, devendo a tributação competir à União via IOF.
Refinamento da tese nos embargos de declaração (2019): Por ocasião dos embargos, o Plenário, por maioria, corrigiu o enunciado original da tese para excluir a referência ao 'seguro-saúde'. Ficou assentado que: (i) as operadoras de planos de saúde estão sujeitas ao ISS; (ii) as seguradoras especializadas em saúde operam contratos de natureza securitária, com reembolso como regra, sem rede credenciada própria, e estão submetidas ao IOF; (iii) incluir o seguro-saúde na tese extrapolaria os limites objetivos e subjetivos do tema reconhecido na repercussão geral, violando o contraditório e a segurança jurídica.
Esclarecimento final (2022): Em novos embargos, o Plenário, por unanimidade, reafirmou que a tributação do seguro-saúde não foi objeto de discussão no caso concreto nem no Tema 581, sem conferir efeitos infringentes aos embargos.
Pedido de modulação: A ABRAMGE pleiteou modulação de efeitos, alegando mudança de jurisprudência. O STF indeferiu, por entender que não houve alteração de entendimento: a incidência do ISS sobre planos de saúde sempre foi presumida constitucional e cobrada pelos Municípios com amparo na lei complementar, não havendo confiança legítima a ser protegida.