Tema 615

No RE 680.089/SE, relatado pelo Min. Gilmar Mendes, o Estado de Sergipe recorreu contra acórdão do Tribunal de Justiça local que havia concedido segurança à empresa B2W - Companhia Global do Varejo para impedir a cobrança de ICMS, pelo Estado de destino, com fundamento no Protocolo ICMS 21/2011. A controvérsia surgiu em mandado de segurança preventivo, no qual se discutia a exigência de parcela do imposto nas operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas de forma não presencial, por internet, telemarketing ou showroom, destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo. O Estado recorrente sustentava a validade do protocolo e a possibilidade de cobrança no destino; a empresa defendia que a Constituição já havia definido a disciplina aplicável e que o protocolo criava repartição tributária não autorizada pelo texto constitucional.

A questão central foi saber se o CONFAZ e os Estados signatários poderiam, por meio do Protocolo ICMS 21/2011, alterar a disciplina constitucional do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. O STF concluiu que não. O art. 155, § 2º, VII, 'b', da Constituição Federal determina, nessas hipóteses, a aplicação da alíquota interna e a arrecadação integral no Estado de origem, sem partilha com o Estado de destino. Já o art. 155, § 2º, VII, 'a' e VIII, trata de situação distinta, em que o destinatário é contribuinte do imposto, hipótese em que há repartição entre origem e destino. O Tribunal entendeu que o Protocolo 21/2011, ao exigir parcela do ICMS em favor do Estado de destino nas vendas não presenciais a não contribuinte, criou regra incompatível com a Constituição e invadiu matéria reservada ao texto constitucional e, em tema de alíquotas interestaduais, ao Senado Federal, nos termos do art. 155, § 2º, IV e V. O voto do relator também mencionou precedentes das ADIs 4.628, 4.705 e 4.565, em que já se havia reconhecido a forte probabilidade de inconstitucionalidade de normas estaduais semelhantes. Houve debate sobre a mudança do cenário econômico com o comércio eletrônico, mas prevaleceu a conclusão de que essa alteração fática não autoriza, por ato infralegal, a revisão da repartição constitucional do ICMS. O acórdão principal declarou a inconstitucionalidade do protocolo; não houve revisão de tese posterior neste conjunto.

Houve modulação de efeitos. O STF fixou como marco temporal a concessão da medida liminar na ADI 4.628, ressalvadas as ações em curso. A modulação foi aprovada por maioria e veio no próprio julgamento do RE 680.089, com debate expresso sobre a necessidade de evitar efeitos retroativos amplos e preservar processos já ajuizados.

Na prática, o STF disse que o Estado de destino não pode cobrar ICMS, com base no Protocolo ICMS 21/2011, quando a mercadoria é vendida de forma não presencial para consumidor final que não é contribuinte do imposto. Nesses casos, vale a regra constitucional: o imposto fica com o Estado de origem, pela alíquota interna. O protocolo tentou criar uma divisão da arrecadação entre origem e destino, mas o Tribunal entendeu que isso só poderia ser feito por mudança na Constituição, e não por acordo entre Estados no CONFAZ. Para os contribuintes, isso significou afastar cobranças adicionais indevidas no destino; para os Estados, significou a impossibilidade de usar esse protocolo como base autônoma de exigência. Como o STF modulou os efeitos, a decisão não alcançou automaticamente todas as situações passadas, preservando as ações que já estavam em curso quando da liminar na ADI 4.628.