Tema 959

O caso chegou ao Supremo por meio do RE 1.038.925/SP, relatado pelo Min. Gilmar Mendes, interposto pelo Ministério Público Federal contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. No STJ, foi impetrado habeas corpus em favor de J.R.R.R., preso preventivamente em razão de suposta prática do crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, após prisão em flagrante em 25/11/2013, quando teria sido encontrado com 10 invólucros de cocaína, totalizando 8,5g, e R$ 2,00. O juízo de origem converteu a flagrante em preventiva com fundamentação genérica e com apoio na vedação legal à liberdade provisória. O STJ concedeu a ordem de ofício para revogar a prisão preventiva e impor medidas cautelares diversas, destacando a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas e a ausência de fundamentação concreta. O Ministério Público Federal recorreu ao STF sustentando violação aos arts. 5º, II, e 52, X, da Constituição Federal.

A questão jurídica central foi saber se a expressão 'e liberdade provisória', constante do caput do art. 44 da Lei 11.343/2006, poderia impedir a concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de drogas, associação para o tráfico, financiamento do tráfico ou delitos correlatos, à luz dos incisos XLIII e LXVI do art. 5º da Constituição Federal. O STF reafirmou sua jurisprudência no sentido de que a vedação legal é incompatível com a Constituição, especialmente porque a liberdade provisória não pode ser afastada de forma automática e abstrata quando a prisão cautelar deve observar os requisitos do art. 312 do CPP e fundamentação concreta. O acórdão também enfrentou a alegação de que seria necessária resolução do Senado Federal, nos termos do art. 52, X, da CF, para suspender a eficácia da norma declarada inconstitucional em controle difuso. O Tribunal afastou essa objeção, assentando que a decisão plenária anterior já havia declarado incidentalmente a inconstitucionalidade do óbice legal, o que autorizava sua observância pelas demais instâncias. Foram mencionados o HC 104.339/SP, como precedente paradigmático, e o RE 601.384/RS, anteriormente submetido ao Tema 192 e depois desprovido em razão da mesma orientação. O julgamento, no Tema 959, foi de reafirmação de jurisprudência, sem alteração do entendimento então consolidado.

O acórdão não aborda modulação de efeitos.

Na prática, o STF disse que a lei não pode proibir automaticamente a liberdade provisória para quem é preso em flagrante por crimes de drogas. Isso não significa soltura obrigatória em todo caso: o juiz ainda pode manter a prisão se houver fundamentos concretos para a preventiva, como risco à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, desde que motive a decisão. O ponto principal é que a prisão não pode ser mantida só porque o art. 44 da Lei de Drogas dizia, de forma genérica, que não caberia liberdade provisória. O Tribunal também afastou a ideia de que seria preciso o Senado suspender a norma para que essa inconstitucionalidade pudesse ser aplicada. Assim, o entendimento vigente é de que a vedação absoluta era incompatível com a Constituição e não pode ser usada como único fundamento para negar liberdade provisória.